胡　洋

東北財經大學法學院，遼寧　大連　116025

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芻議PPP模式經濟法性質

胡洋

東北財經大學法學院，遼寧大連116025

近年來，PPP模式被廣泛運用于基礎設施建設和公用事業(yè)中，對于緩解財政壓力，實現社會資本優(yōu)化配置，促進經濟發(fā)展有重要作用。PPP法律制度的性質存在爭議，立法也不完善。本文旨在結合相關政策文件和行政性規(guī)章，探討PPP法律制度的經濟法屬性，并根據PPP模式的階段風險研究，提出相應對策和立法建議。

PPP模式；公益性；經濟法；經營權；風險負擔

一、PPP(公私合營)模式概述

(一)PPP模式背景介紹

PPP(Public-Private-Partnership)，即公私合作模式，是對公共基礎設施的一種項目融資模式。在該模式下，政府鼓勵私營企業(yè)、民營資本與政府部門進行合作，參與公共基礎設施的建設。這種模式發(fā)軔于英國政府，后來因其解決政府債務，鼓勵公共產品和基礎設施建設方面的優(yōu)越性，世界范圍內被廣泛應用。

PPP模式的概念有廣義和狹義之分。廣義的PPP模式是指私人部門參加公共事業(yè)的產品和服務而提供各種形式的安排。狹義的PPP是指政府和私營部門簽訂特許經營合同，以特許經營權為中心，由私營部門負責具體公共事業(yè)的建設、開發(fā)，運營等事項的合作模式。

在國際社會中，不同的國家和組織對PPP概念也尚未形成共識，聯(lián)合國開發(fā)計劃署(UNDP)、歐盟委員會、美國都有不一樣的規(guī)定。值得肯定的是，PPP模式包含具體多種表現形式，不能一概而論。就我國而言，主要采取的是狹義的PPP模式定義。

(二)PPP模式基本分析

1.PPP模式主體

在PPP模式下，生產者(私營部門)，消費者(社會公眾)，安排或提供者(政府等公共部門)是三方參與者，因此會產生基本的政府和私人部門之間合作和監(jiān)督的法律關系，私人部門和社會消費者之間的民事法律關系等。除此之外，PPP融資背景下，會牽扯其他利益相關方，如銀行等金融機構、與私人部門共同成立的項目公司，社會評估咨詢中介組織等。所以，PPP模式的主體及其權利義務關系是復雜的。

2.PPP模式分類

公共物品理論下，將公共產品分為純公共產品和準公共產品。純公共物品需要政府宏觀調控實現最優(yōu)配置，準公共物品由于具有非競爭性或者非排他性，因此允許私人部門介入。PPP模式類別很多，如就盈利性來說，分為盈利項目，非盈利項目和準盈利項目；就項目是否業(yè)已存在而言，又分為存量項目和新建項目。

國際社會中，PPP在很多國家和地區(qū)發(fā)展都較為成熟，世界范圍內多采用的是廣義PPP的概念，存在較多具體模式。而在我國，PPP發(fā)展水平不高，政府又在其中發(fā)揮了較大主導作用，因此，逐漸形成了以特許經營協(xié)議為核心，利益共享，風險共擔的伙伴關系模式。

(三)我國PPP模式發(fā)展現狀

BOT是我國較早采用的一種PPP融資方式。它的基本融資思路是通過賦予私人部門特許權，以獲得公共產品和基礎設施的融資建造，運營和維護的權利，合同期限屆滿后由政府取得項目產權。

我國自上世紀80年代開始在電廠、高速公路等領域相繼實施以BOT為主的融資方式。例如，1988年深圳沙角B電廠是我國第一個BOT模式的PPP項目，采取中外合作經營方式興建；1995年福建泉州刺桐大橋則是我國第一個私人部門投資興建的項目。

特許經營模式是另一種狹義PPP模式，指通過競爭招標授予私人部門特許經營權，私人部門負責興建或者擴建、改建已有的公共基礎設施。在項目運營期內，私人部門享有經營權，期滿公共基礎設施則移交政府部門。

為了響應城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，加大基礎設施建設，同時為了轉變政府管理方式，解決財政壓力，近年來政府加大了基礎設施的投資。2014年9月，財政部通過了《關于推廣運用政府和社會資本合作運營模式有關問題的通知》，2015年6月1日起實施的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》規(guī)范了特許經營模式的訂立、履行、爭議解決、法律責任等一系列問題。這表明，現階段我國PPP模式主要運營模式是以特許經營方式為主。筆者認為，從以BOT為主的PPP模式到以特許經營協(xié)議為核心，SPV為主導的模式是PPP發(fā)展的必然結果。

二、PPP公共性及其經濟法性質分析

(一)PPP法律性質學說綜述

關于PPP法律性質的爭論一直存在，因為我國現階段PPP模式表現形式以特許經營協(xié)議為主，所以筆者就以此為例，進行其法律性質的淺析。

一種觀點認為，該協(xié)議是行政合同。該觀點認為，行政法調整的主體是行政主體(主要是行政機關)和行政相對人(私人部門)，政府與私人部門在法律地位上是不平等的，政府在私人部門享有經營權期間內對PPP項目享有監(jiān)督和控制權，是出于公共利益和國家政策的角度，進行宏觀調控。2015年4月27日，根據最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，政府特許經營協(xié)議被列為了行政協(xié)議，這是立法明確在行政法范圍內解決對PPP特許經營模式進行救濟。

另一種觀點認為，PPP法律制度應該被納入民法范疇，政府與私人部門簽訂合同的根本目的在于合作共贏，政府以市場主體的角度參與而訂立合同，應該在《合同法》項下進行調整和救濟。《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條規(guī)定：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟?！绷硗?，《財政部關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》也規(guī)定其應在充分協(xié)商、互利互惠的基礎上訂立合同。

筆者看來，以上兩種學說之爭的原因主要有兩點。一方面，局限于傳統(tǒng)的公法與私法二元立法模式中。隨著市場經濟的發(fā)展，已經出現了諸多跨越法律部門的綜合性法律，經濟法就是兼具公法與私法性質的法律。①所以，傳統(tǒng)的公私法二元立法模式根本不足以適應PPP復合性法律性質的內在要求。另一方面，混淆PPP立法基點在于保護公益，還是保護私益，當公益與私益發(fā)生矛盾時，優(yōu)先保護誰的利益。如前文所述，PPP模式下，至少存在政府，私人部門和消費者三方主體，所以法律必然要做到兼顧各方利益，不可偏廢。

(二)PPP的公共性及其經濟法分析

PPP打破傳統(tǒng)國家壟斷的市場領域，允許社會資本進入，但是根本目的是實現社會保障。這種保障不僅體現在基礎設施建設方面，更多是對民生問題的解決。在PPP實施階段，政府始終要以公共利益為立足點，私人部門不論是建設開發(fā)，還是營運維護，都會受到政府的有效監(jiān)督和調控，公益性在該法律制度下絕對占優(yōu)。因此筆者贊同PPP法律制度屬于經濟法范疇。

2015年5月22日，國務院辦公廳轉發(fā)財政部、國家發(fā)展改革委、中國人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，是繼《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》專章論述政府和社會資本合作模式(PPP模式)以來，我國首次從國務院層面，以轉發(fā)部、委、行的文件形式進一步明確與規(guī)范了PPP模式。

筆者認為，該《指導意見》間接在法律層面承認了PPP法律制度的經濟法屬性。

首先，該《指導意見》對PPP項目明確定義，即政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系，由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施等大部分工作任務，私人部門通過使用者付費及必要的政府付費獲得合理的投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。該條文不但進一步證實BOT模式和特許經營模式，都不是PPP唯一的表現形式，越來越多的融資建設模式會被運用，相關理論和立法也會完善。PPP合同性質絕不僅公法或私法那么簡單，它是一系列合同的安排，包括特許權、建設、融資、管理、回購，擔保等一系列合同。

其次，該《指導意見》由經濟法上的三大宏觀調控主體，即財政部、發(fā)改委和中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布，涉及其主管的財稅、價格、金融、投資等領域的相關規(guī)定，這是PPP法律制度經濟法屬性的又一大體現。

最后，《指導意見》基本原則以公益性為根本出發(fā)點，要求“公開透明，陽光化運作；保障公眾知情權和公眾受益，對參與各方有效監(jiān)督和約束；將政府的政策目標、社會目標和社會資本有機結合，促進社會資本競爭和創(chuàng)新，確保公共利益最大化?！?/p>

綜上，該《指導意見》被視為“重磅炸彈”，在對PPP實施階段較為詳細的規(guī)范與完善外，明確其公益性和經濟法屬性。

三、立法建議

近年來，大量學者研究和最新行政規(guī)章，政策文件等的頒布表明，PPP法律制度的經濟法屬性得到越來越多人的承認。PPP制度有效解決政府財政壓力，同時吸收社會資本，促進經濟建設，改善民生，得到了政府的大力推廣，然而其中不乏失敗案例。因此我們需要總結經驗教訓，在法律層面尤其要加快立法進程，統(tǒng)一立法并進行具體規(guī)則和制度的設計，同時借鑒《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國政府采購法》的有關規(guī)定，落實PPP項目的運營和監(jiān)管。

[注釋]

①張守文.PPP的公共性及其經濟法解析[J].法學，2015(11)：09-16.

[1]周正祥，張秀芳，張平.新常態(tài)下PPP模式應用存在的問題及對策[J].中國軟科學，2015(09).

[2]石賢平.PPP模式中政府角色與監(jiān)管角色沖突的法律框架[J].商業(yè)研究，2015(12)：185-192.

[3]張水波，鄭曉丹.經濟發(fā)展和PPP制度對發(fā)展中國家基礎設施PPP項目的影響力[J].軟科學，2015(29)：25-29.

[4]張羽，徐文龍，張曉芬.不完全契約視角下的PPP效率影響因素分析[J].經濟縱橫，2012(12)：103-107.

[5]彭濤.論公私合營合作伙伴關系在我國的實踐及其法律框架構建[J].政法論叢，2006(06)：80-87.

[6]孟驚雷，樊千.PPP模式在中國新型城鎮(zhèn)化中的應用研究——基于法律視角[J].北方經貿，2015(05).

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[9]陳陣香，陳乃新.PPP特許經營協(xié)議的法律性質[J].法學，2015(11)：24-29.

D922.29

A

2095-4379-(2016)25-0092-02

胡洋(1992-)，女，漢族，寧夏人，東北財經大學法學院，經濟法研究生，研究方向：政府采購法。