龐愷曄

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海　200042

?

刑事訴訟中程序性事實(shí)的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

龐愷曄

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042

我國(guó)刑事訴訟法已確立起基本的司法證明機(jī)制，較為清楚的明確了訴訟參與各方的證明責(zé)任，同時(shí)司法裁判制度中對(duì)于程序性事實(shí)的裁判有其特殊的證明要求。證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于刑事訴訟的意義毋庸置疑，但在法律中仍有尚待規(guī)范與厘清的空間，鑒于我國(guó)并未確立專門(mén)的證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決程序性事實(shí)的證明問(wèn)題，因此以現(xiàn)有的非法證據(jù)排除程序?yàn)榍腥朦c(diǎn)來(lái)研究這一問(wèn)題具有重要意義。

刑事訴訟；程序性事實(shí)；非法證據(jù)排除；證明責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)

修改后的刑訴法及其司法解釋極為突出的一大亮點(diǎn)就是在證據(jù)及證明規(guī)則方面的修正與進(jìn)步。新刑訴法解釋在應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)中加上了“有關(guān)管轄、回避、延期審理等的程序事實(shí)”，說(shuō)明法律引入了程序性事實(shí)作為證明對(duì)象。

一、程序性事實(shí)的定位

在刑事法律事實(shí)中，依據(jù)調(diào)整和規(guī)范的來(lái)源，可將其分為程序性事實(shí)與實(shí)體性事實(shí)。對(duì)于程序性事實(shí)，我國(guó)法學(xué)界的通說(shuō)為“法律效果說(shuō)”，即凡是能推動(dòng)、促進(jìn)訴訟程序的進(jìn)程，對(duì)偵查、起訴、審判、執(zhí)行等訴訟程序的啟動(dòng)、中止具有影響、具有法律意義的事實(shí)均為程序性事實(shí)。如有學(xué)者認(rèn)為發(fā)動(dòng)、終止、變更或者消滅一定訴訟程序的客觀事實(shí)稱為程序事實(shí)，程序事實(shí)并不與實(shí)體法利益直接關(guān)聯(lián)，但對(duì)訴訟的方向以及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障或消除具有引導(dǎo)和推定作用。[1]也有學(xué)者認(rèn)為程序事實(shí)是指對(duì)訴訟程序解決有法律意義的事實(shí)，它是由刑事訴訟法所規(guī)定的能夠引起訴訟程序相應(yīng)法律后果的事實(shí)。[2]有的學(xué)者則以列舉的方式說(shuō)明需要運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明的案件程序事實(shí)：(一)關(guān)于管轄的事實(shí)；(二)關(guān)于回避的事實(shí)；(三)耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或者其他正當(dāng)理由的事實(shí)；(四)影響采取強(qiáng)制措施的程序事實(shí)；(五)違反法定程序的事實(shí)；(六)影響執(zhí)行的程序事實(shí)；(七)其他應(yīng)當(dāng)證明的程序事實(shí)。[3]

根據(jù)上述內(nèi)容，可歸納出程序性事實(shí)的一些特性：

(一)程序性事實(shí)會(huì)對(duì)訴訟進(jìn)程產(chǎn)生重要影響

與實(shí)體事實(shí)相對(duì)，程序性事實(shí)是由規(guī)范程序運(yùn)行的法律、法規(guī)調(diào)整所形成的事實(shí)。它的作用主要體現(xiàn)在對(duì)訴訟進(jìn)程的影響上，有時(shí)是局部性的，如申請(qǐng)回避、延期審理、重新鑒定等；有時(shí)則是終局性的，如刑訴法第十五條中規(guī)定不予追究的六種情形，或由于出現(xiàn)法定的程序違法事實(shí)導(dǎo)致訴訟行為無(wú)效，由此可見(jiàn)程序性事實(shí)會(huì)對(duì)訴訟進(jìn)程產(chǎn)生重要影響。

(二)程序性事實(shí)帶有權(quán)利和權(quán)力的性質(zhì)

一方面，程序性事實(shí)體現(xiàn)當(dāng)事人的訴求，保障其合法權(quán)利。針對(duì)社會(huì)上頻頻曝光的冤假錯(cuò)案，為維護(hù)國(guó)家的司法公信力，非法證據(jù)排除規(guī)則成為了此次修改的重頭戲。另外諸如回避、管轄、重新鑒定等由法律授權(quán)當(dāng)事人提出的程序性事實(shí)都在一定程度上成為當(dāng)事人訴求的實(shí)現(xiàn)途徑，在程序上實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人與國(guó)家公權(quán)力的“同等力量武裝”。

另外一方面，以法院為代表的公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人提出的程序性爭(zhēng)議進(jìn)行裁定，完成程序性裁判，引導(dǎo)訴訟程序的順利行進(jìn)。由于國(guó)家公權(quán)力天生的強(qiáng)制性和暴力性，為實(shí)現(xiàn)公平正義，司法機(jī)關(guān)必須依法保障當(dāng)事人的平等對(duì)抗權(quán)。刑事訴訟法保障憲法和法律賦予個(gè)人最基本的權(quán)利和自由，包括實(shí)體性權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)，以及程序性權(quán)利，即憲法和法律賦予個(gè)人用以保護(hù)實(shí)體性權(quán)利、對(duì)抗政府非法或無(wú)理侵權(quán)的基本訴訟手段[4]

(三)程序性事實(shí)與程序性裁判密切相關(guān)

程序性裁判程序主要解決程序上的爭(zhēng)議問(wèn)題，這一裁判的結(jié)果雖然不涉及被告的刑事責(zé)任問(wèn)題，但對(duì)刑事訴訟的進(jìn)程具有一定程度的影響。程序性裁判有廣義與狹義之分，廣義的程序性裁判，泛指一切旨在解決程序性爭(zhēng)議的司法裁判活動(dòng)[5]，主要包括圍繞回避、管轄、重新鑒定、補(bǔ)充鑒定或延期審理等問(wèn)題所發(fā)生的程序性爭(zhēng)議。而狹義的程序性裁判，專指法院針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)或者下級(jí)法院的程序性違法行為，為確定是否實(shí)施程序性制裁所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)。[6]我國(guó)迄今為止一共確立了兩種典型的程序性制裁制度：一是非法證據(jù)排除規(guī)則，二是針對(duì)原審程序違法的撤銷原判、發(fā)回重審制度。在非法證據(jù)排除制度當(dāng)中，核心是解決證據(jù)是否為違法取得的問(wèn)題，這就要求對(duì)所謂“非法證據(jù)”確立一定的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。

二、非法證據(jù)排除中的證明責(zé)任

證明責(zé)任是證明制度的核心，證明責(zé)任是指當(dāng)事人為了避免不利于己的裁判而提供證據(jù)證明自己的訴訟主張，并且說(shuō)服事實(shí)裁判者確信其主張為真實(shí)的一種責(zé)任。[7]在同一件案件中，訴訟當(dāng)事人可能存在不同的爭(zhēng)議事實(shí)，證明責(zé)任分配由此應(yīng)運(yùn)而生，決定案件中某一具體待證事實(shí)證明責(zé)任的承擔(dān)主體問(wèn)題。正如前文所述，我國(guó)公訴案件是國(guó)家公權(quán)力對(duì)個(gè)人的追訴，雙方的力量帶有先天的不平等性，因此根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，公訴案件中由人民檢察院承擔(dān)證明被告有罪的舉證責(zé)任，但被告也要為自己的一些主張?zhí)峁┳C據(jù)。

迄今為止，我國(guó)刑訴法中唯一的證明責(zé)任倒置情形就是非法證據(jù)排除程序。在這一程序中，被告在提供自己被以非法方式獲取證據(jù)的依據(jù)之后，檢察機(jī)關(guān)必須對(duì)證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任和不利后果。也即提出積極訴訟的一方反而不需要承擔(dān)證明責(zé)任，這也是探討非法證據(jù)排除的證明責(zé)任的意義所在。

新刑訴法對(duì)非法證據(jù)排除設(shè)置了三種不同的規(guī)則，即分別針對(duì)非法言詞證據(jù)的強(qiáng)制性排除規(guī)則、針對(duì)非法實(shí)物證據(jù)的裁量性排除規(guī)則和針對(duì)瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正規(guī)則。在這一背景下，公訴方針對(duì)這三種情形來(lái)證明證據(jù)取得合法性的證明責(zé)任是有所區(qū)別的，因此必須分情況討論。

(一)強(qiáng)制性排除規(guī)則的證明責(zé)任

在調(diào)查程序正式啟動(dòng)以后，公訴方需要從兩個(gè)方面對(duì)言詞證據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任：一是要證明偵查人員不存在被告方所說(shuō)的“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”等非法取證的情形；二是要證明偵查人員所獲得的被告人供述、被害人陳述、證人證言都是通過(guò)合法的方式取得的。這一證明責(zé)任較為單一，也不會(huì)轉(zhuǎn)移到被告人身上。被告人雖然可以提供證據(jù)來(lái)證明偵查人員確實(shí)存在非法取得證據(jù)的行為，但并不意味著被告人需承擔(dān)證明責(zé)任。同時(shí)，只要公訴方無(wú)法從根本上排除非法取得證據(jù)的可能性，法院都必須作出排除非法證據(jù)的決定，由公訴方來(lái)承擔(dān)“舉證不能”的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

(二)裁量性排除規(guī)則中的證明責(zé)任

這一排除規(guī)則針對(duì)的主要是偵查人員非法獲取的書(shū)、物證等實(shí)物證據(jù)，法院對(duì)此享有自由裁量權(quán)。針對(duì)這一規(guī)則，公訴方在證明證據(jù)取得合法性上，首先要對(duì)偵查人員收集實(shí)物證據(jù)的合法性進(jìn)行調(diào)查，如果法院認(rèn)為公訴方無(wú)法證明實(shí)物證據(jù)取證合法，就進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)，反之，如果法院認(rèn)為公訴方對(duì)實(shí)物證據(jù)取得的合法性的證明已經(jīng)到了法定的最高標(biāo)準(zhǔn)就不會(huì)做出排除實(shí)物證據(jù)的決定。

在程序的第二步，被告人需要證明偵查人員的非法取證行為已達(dá)到足以“可能影響司法公正”的程度，如獲取的實(shí)物證據(jù)是不真實(shí)、不可信的甚至可能造成冤假錯(cuò)案等等。

最后，如果被告方能夠證明取證的非法行為確實(shí)可能造成影響司法公正的后果，證明責(zé)任再次回到公訴方身上。公訴方則需要對(duì)取證行為進(jìn)行必要的程序性補(bǔ)正：一是進(jìn)行單純的程序性補(bǔ)正，如要求偵查人員重新或補(bǔ)充制作證據(jù)筆錄；二是進(jìn)行合理的解釋或說(shuō)明。因此如果偵查人員的非法取證行為所造成的危害后果是“可以治愈”的，并不存在嚴(yán)重影響司法公正的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，法院不會(huì)作出排除證據(jù)的決定。反之，如果公訴方?jīng)]有進(jìn)行必要的補(bǔ)救措施，法院就不會(huì)將該證據(jù)作為確定案件事實(shí)的依據(jù)。

(三)瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則中的證明責(zé)任

對(duì)于偵查人員通過(guò)帶有程序瑕疵的方式獲得的證據(jù)，法律確立了可補(bǔ)正的排除規(guī)則。這種有瑕疵的程序并沒(méi)有侵害重大利益，也沒(méi)有造成嚴(yán)重后果。與前兩種規(guī)則相類似，此時(shí)仍然由公訴方來(lái)證明偵查行為的合法性，同時(shí)公訴方還是需要對(duì)該瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正，以證明偵查人員的程序性瑕疵并沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，或者已消除了消極后果，否則法院依然可以將該證據(jù)排除。

三、非法證據(jù)排除中的證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任密切相關(guān)，證明標(biāo)準(zhǔn)是指承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟一方對(duì)待證事實(shí)的論證所達(dá)到的真實(shí)程度。[8]新刑事訴訟法確定了“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，并且引入了“排除合理懷疑”的概念。雖然法律并未明確規(guī)定在非法證據(jù)排除程序中公訴方與被告人各自的證明標(biāo)準(zhǔn)，但也可根據(jù)程序性裁判的性質(zhì)以及程序性證明的要求作出推斷。

(一)公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)

按照新刑訴法的內(nèi)容，法院確認(rèn)或不能排除偵查人員存在以非法方式獲取證據(jù)的情況的，應(yīng)該對(duì)相關(guān)證據(jù)予以排除，所謂的“不能排除”是指公訴方對(duì)于取證行為合法性的證明沒(méi)有得到法官的內(nèi)心確認(rèn)，由此可見(jiàn)此時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該要達(dá)到與定罪標(biāo)準(zhǔn)相同的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。同樣的，在裁量性排除與瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正程序中也需要將證據(jù)的補(bǔ)正證明到排除合理懷疑的地步。

一方面，將公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)定為最高證明標(biāo)準(zhǔn)有其現(xiàn)實(shí)意義。公訴方進(jìn)行取證行為合法性證明的證據(jù)屬于指控被告人犯罪事實(shí)的所有證據(jù)的一部分，同時(shí)由于無(wú)罪推定的存在，公訴方有義務(wù)來(lái)證明這些證據(jù)全部屬實(shí)，因此只有包含需證明取證合法性的證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)都達(dá)到了最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，公訴方才能夠推翻無(wú)罪推定，說(shuō)服法院作出被告人有罪的判定，從而提高司法的公信力。

另一方面，將公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)定為最高證明標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實(shí)的可行性。公訴方手中的力量和資源豐富，可以獲得偵查人員的幫助，獲取其在偵查行為中制作的各自筆錄證據(jù)。對(duì)于一些自偵案件，公訴方還掌握著全程同步錄音錄像的資料，也可以去監(jiān)獄向看守人員調(diào)查情況等等。即使窮盡了上述的調(diào)查手段，公訴方還可以傳召偵查人員出庭提供證言，這一切都為

公訴方證明取證行為合法性提供了便利。

(二)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)

在非法證據(jù)排除程序中，由于自身?xiàng)l件的限制以及無(wú)罪推定的存在，被告人承擔(dān)的是次要的證明責(zé)任，主要體現(xiàn)在初步審查與裁量性排除程序之中。

在初步審查程序中，被告人提出的對(duì)取證行為合法性的質(zhì)疑只要達(dá)到令裁判者產(chǎn)生疑問(wèn)的程度就可以了，這一標(biāo)準(zhǔn)大體相當(dāng)于說(shuō)服裁判者產(chǎn)生合理懷疑的程度[9]。在這種情況下，假如只是通過(guò)閱卷與庭前會(huì)議中的聽(tīng)取意見(jiàn)仍不足以排除這些合理疑問(wèn)，被告人的初步證明就已完成。

在裁量性排除程序中，如果法院認(rèn)為偵查人員收集實(shí)物證據(jù)的行為違法，則要求被告人承擔(dān)這一行為達(dá)到了“可能影響司法公正”的地步的證明責(zé)任。對(duì)這一證明內(nèi)容，被告只要到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的程度就可以了，沒(méi)有必要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)勢(shì)證據(jù)是指承擔(dān)證明責(zé)任的一方對(duì)于某一事實(shí)成立的可能性，證明到超過(guò)該事實(shí)不成立的可能性的程度。[10]也即被告方只要證明該取證行為影響司法公正的可能性高于不影響的可能性即可。

以非法證據(jù)排除程序的完善為借鑒和契機(jī)，明確其中當(dāng)事人(包括司法機(jī)關(guān))的各種證明責(zé)任，推斷其證明標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中加以合理運(yùn)用，同時(shí)為其他程序性事實(shí)及程序性裁判的合理規(guī)制提供經(jīng)驗(yàn)，使得刑事訴訟程序更為流暢，從而節(jié)約司法成本，提高司法效率。

[1]陳浩然.證據(jù)學(xué)原理[M].上海：華東理工大學(xué)出版社，2002：385.

[2]黃河，付延威等.刑事抗訴的理論與實(shí)務(wù)[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2000：169-170.

[3]陳光中.中華人民共和國(guó)刑事證據(jù)法專家擬制稿：條文、釋義與論證[M].北京：中國(guó)法制出版社，2004.

[4]徐靜村.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004：58.

[5]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：360.

[6]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：360.

[7]樊崇義，蘭躍軍，潘少華.刑事證據(jù)制度的發(fā)展與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：70.

[8]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：295.

[9]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：375.

[10]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：376.

D925.2

A

2095-4379-(2016)25-0065-03

龐愷曄(1992-)，女，浙江臺(tái)州人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，2014級(jí)訴訟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。