[摘要]2015年7月，“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案的判決引起了國(guó)內(nèi)外的關(guān)注。加州舊金山美國(guó)第九巡回上訴法院做出判決，亞馬遜網(wǎng)上商城提供虛假搜索結(jié)果的行為違反了商標(biāo)保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定，該判決發(fā)展了初始興趣混淆理論。在我國(guó)，初始興趣混淆理論在司法實(shí)踐中雖有所運(yùn)用但適用范圍較窄，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至第三方；同時(shí)，在“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案中確立的混淆考量因素——對(duì)標(biāo)記的分析參考也值得我國(guó)借鑒。

[關(guān)鍵詞]初始興趣混淆理論；網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)；關(guān)鍵詞搜索；清晰地標(biāo)記

[中圖分類號(hào)]D923.43[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.06.014

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在線購(gòu)物產(chǎn)業(yè)在國(guó)內(nèi)外都呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)，隨之而來的商標(biāo)權(quán)糾紛也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。初始興趣混淆理論是一種在售前就對(duì)侵權(quán)行為加以規(guī)制的理論，其在歐美的應(yīng)用表明，該理論對(duì)于懲治網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)是卓有成效的。我國(guó)《商標(biāo)法》采納了初始興趣混淆理論，部分法院也運(yùn)用該理論對(duì)相關(guān)案件做出了判決。研究初始興趣混淆理論對(duì)于規(guī)范我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)有著重要的意義。2015年7月，加州舊金山美國(guó)第九巡回上訴法院在審理“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案（下文簡(jiǎn)稱為“MTM v.Amazon案”）時(shí)，以初始興趣混淆理論為依據(jù)，判決亞馬遜網(wǎng)上商城提供虛假搜索結(jié)果的行為違反了商標(biāo)保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定（Multi Time Machine，Inc.v，Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC，792 F.3d 1070），推翻了美國(guó)加州中心地區(qū)地方法院認(rèn)為亞馬遜不侵權(quán)的決定，從而發(fā)展了初始興趣混淆理論。該案提醒各大在線零售商在提供相關(guān)搜索結(jié)果時(shí)，可能會(huì)對(duì)他人商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)我國(guó)來說，初始興趣混淆理論在司法實(shí)踐中雖有所應(yīng)用但并不成熟，因此對(duì)“MTM v.Amazon案”進(jìn)行評(píng)析，將有助于我國(guó)更好利用初始興趣混淆理論解決網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

一、“MTM v.Amazon案”的基本案情Multi Time Machine，Inc.（簡(jiǎn)稱為MTM）是一家成立于1992年、專門從事手表制造和銷售的公司，其名下有MTM、MTM Special Ops、 MTM Military Ops等不同的手表品牌。MTM公司的產(chǎn)品僅通過自己的分銷商和零售商直接銷售給客戶，未授權(quán)亞馬遜銷售其產(chǎn)品。同時(shí)，MTM公司也與各個(gè)零售商簽訂協(xié)議，要求零售商僅在自己的門店內(nèi)銷售產(chǎn)品，不得在其他地方銷售產(chǎn)品。

在亞馬遜提供的各類產(chǎn)品中，包含有MTM公司競(jìng)爭(zhēng)者制造的手表。當(dāng)亞馬遜的用戶搜索“MTM Special Ops”時(shí)，在網(wǎng)頁的搜索框之下會(huì)出現(xiàn)“MTM Special Ops”的短語，在該短語之下緊接著是“Related Searches：MTM Special Ops”的文字，在三次出現(xiàn)“MTM Special Ops”的商標(biāo)之后，網(wǎng)頁顯示了搜索結(jié)果，其中包括MTM公司競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品，并附有競(jìng)爭(zhēng)者的公司名稱。消費(fèi)者不能通過搜索結(jié)果直接購(gòu)得產(chǎn)品，只能點(diǎn)擊一個(gè)特定的搜索結(jié)果進(jìn)入“產(chǎn)品信息”的界面才能進(jìn)行購(gòu)買。一旦進(jìn)入“產(chǎn)品信息”界面，消費(fèi)者就會(huì)得知該特定產(chǎn)品的品牌名稱，如“Luminox”。但是，在網(wǎng)頁頂部的搜索框內(nèi)，仍然會(huì)顯示“MTM Special Ops”，亞馬遜的任何網(wǎng)頁界面中均沒有顯示“亞馬遜不銷售MTM公司的產(chǎn)品”，而類似亞馬遜公司的Buy.com、Overstock.com都會(huì)清晰地在網(wǎng)頁中顯示沒有任何搜索結(jié)果與“MTM Special Ops”相匹配。

在亞馬遜的搜索結(jié)果中，之所以會(huì)出現(xiàn)MTM公司競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品信息，是因?yàn)閬嗰R遜使用了一種基于消費(fèi)行為的搜索技術(shù)（Behavior Based Search technology，簡(jiǎn)稱為BBS技術(shù)），此技術(shù)并不是預(yù)先設(shè)定好的程序，而是基于消費(fèi)者的操作行為而進(jìn)行的相應(yīng)分析。當(dāng)有足夠多的消費(fèi)者搜索了關(guān)鍵詞X又查找購(gòu)買了產(chǎn)品Y時(shí)，雖然X、Y可能并不明顯相似，但是搜索X的消費(fèi)者將會(huì)收到含有Y的搜索結(jié)果。因?yàn)楫a(chǎn)品的相關(guān)性（關(guān)鍵詞搜索）和推薦產(chǎn)品（BBS技術(shù)）混同在了一起，所以沒辦法區(qū)分某個(gè)特定的搜索結(jié)果到底是基于BBS技術(shù)還是基于傳統(tǒng)的關(guān)鍵詞匹配搜索。

基于以上案情，MTM公司認(rèn)為亞馬遜有關(guān)MTM產(chǎn)品的搜索結(jié)果造成了MTM公司產(chǎn)品與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Luminox公司產(chǎn)品的混淆，或者使得消費(fèi)者認(rèn)為MTM公司與Luminox公司存在一定的聯(lián)系，構(gòu)成了初始興趣混淆。MTM公司的產(chǎn)品因此而流失了一定的銷量，MTM公司于是訴亞馬遜違反了《蘭哈姆法》，侵犯了其商標(biāo)權(quán)。美國(guó)加州中心地區(qū)地方法院法官 DEAN審理該案時(shí)不認(rèn)為亞馬遜侵權(quán)，于是宣布不受理該案（Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC，926 F.Supp.2d 1130）。之后，MTM上訴至第九巡回上訴法院，第九巡回上訴法院認(rèn)為亞馬遜存在故意制造混淆的嫌疑。

鄭 州 輕 工 業(yè) 學(xué) 院 學(xué) 報(bào) （ 社 會(huì) 科 學(xué) 版 ）2015年第6期金玉利：初始興趣混淆理論在電商關(guān)鍵詞搜索侵權(quán)判定中的運(yùn)用——“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案評(píng)析二、第九巡回上訴法院的審判情況

第九巡回上訴法院認(rèn)為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：在線零售商（亞馬遜）對(duì)MTM公司競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品的陳列方式是否有造成實(shí)質(zhì)混淆的可能性。第九巡回法院判決其構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性混淆，但是也有一位法官在判決書中提出了相反意見。

1.上訴法院的意見

第九巡回法院基于上述焦點(diǎn)做出了不同于地區(qū)法院的分析和判斷。根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，商業(yè)中使用涉案標(biāo)志并造成了產(chǎn)品來源的混淆，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，混淆的其中一個(gè)類別就是初始興趣混淆。初始興趣混淆是指消費(fèi)者在購(gòu)買產(chǎn)品之前對(duì)產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆，是一種對(duì)產(chǎn)品最初產(chǎn)生購(gòu)買興趣時(shí)的混淆，但在實(shí)際購(gòu)買時(shí)對(duì)產(chǎn)品的來源并沒有產(chǎn)生混淆。

那么亞馬遜的行為是否有構(gòu)成混淆的可能性呢？上訴法院在審理該案時(shí)考慮了以往判例（Network Automation，Inc.v.Advanced sys.Concepts，Inc.，638 F.3d 1137，1145；AMF Inc.v.Sleekcraft Boats，899 F.2d 341，348-49）中形成的8個(gè)因素，俗稱Sleekcraft因素，即標(biāo)志的顯著性強(qiáng)度、商品的相似性、標(biāo)志的相似性、實(shí)際混淆的證據(jù)、營(yíng)銷渠道、消費(fèi)者的注意程度、被告的意圖和擴(kuò)張的可能性。在“Network Automation，Inc.v.Advarced Sys.Concepts，Inc.”案中，法院進(jìn)行了進(jìn)一步闡述：在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境下，消費(fèi)者會(huì)對(duì)標(biāo)記或未標(biāo)記的廣告標(biāo)志產(chǎn)生混淆，清晰地標(biāo)記將消除混淆的可能性（Network Automation.Inc.v.Advanced Sys.Concepts，Inc.，638 F.3d 1137，1145）。具體到本案，亞馬遜對(duì)搜索結(jié)果標(biāo)記有“MTM Special Ops”，并在之下顯示出競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品，而其他在線零售商都清晰地在網(wǎng)頁中顯示沒有任何搜索結(jié)果與“MTM Special Ops”相匹配。清晰地標(biāo)記將消除混淆的可能性，亞馬遜的頁面搜索結(jié)果卻沒有任何信息提示說亞馬遜不提供MTM產(chǎn)品，屬于沒有“清晰地標(biāo)記”，這增加了消費(fèi)者混淆的可能性。

上訴法院進(jìn)而結(jié)合本案對(duì)Sleekcraft因素作了分析。由于Sleekcraft因素具體到個(gè)案，其每個(gè)因素的輕重程度不同，具體到本案來說，其相關(guān)的因素有標(biāo)志的顯著性強(qiáng)度、商品的相似性、被告的意圖、實(shí)際混淆的證據(jù)、消費(fèi)者的注意程度5個(gè)要素。一是MTM產(chǎn)品的商標(biāo)具有顯著性，且顯著性程度較強(qiáng)。二是亞馬遜的網(wǎng)站售賣手表，MTM生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品也是手表，商品有相似性。這意味著當(dāng)亞馬遜的消費(fèi)者搜索“MTM Special Ops”時(shí)，會(huì)被導(dǎo)航到列有Luminox等生產(chǎn)的手表的界面，即使后來他們對(duì)產(chǎn)品的來源沒有產(chǎn)生混淆，但是在購(gòu)買之前確實(shí)對(duì)他們?cè)斐闪嘶煜Ｈ莵嗰R遜是否存在制造混淆的意圖，法官交由陪審團(tuán)決定。四是實(shí)際混淆的證據(jù)。MTM公司提交了一位消費(fèi)者造成了混淆的證詞，但地區(qū)法院認(rèn)為該證據(jù)不充分，且含有傳聞證據(jù)的成分，因此不認(rèn)可、不采信。在這點(diǎn)上，上訴法院認(rèn)為這對(duì)亞馬遜比較有利，但是這并不表示不存在實(shí)際混淆的可能性。實(shí)際中，確實(shí)存在一部分用戶在同一天最初搜索手表“MTM Special Ops”，最后卻購(gòu)買了競(jìng)爭(zhēng)者的手表。由此，陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)一些混淆的證據(jù)。五是消費(fèi)者的注意程度。當(dāng)商品過于貴重時(shí)，消費(fèi)者的注意程度會(huì)提高，但是依然存在混淆的可能。MTM的手表價(jià)位一般在200～2000美元，因此消費(fèi)者并不存在較高的注意度。從亞馬遜提交的一部分證據(jù)中，可以看出在搜索“MTM Special Ops”的當(dāng)天Luminox的銷量比較高，這可以被解釋為：刺激一些意圖購(gòu)買軍式手表的消費(fèi)者，花較少的比較產(chǎn)品的時(shí)間，就購(gòu)買了Luminox的手表，從而對(duì)MTM公司的產(chǎn)品造成了一定的影響。綜上，法院認(rèn)為，亞馬遜對(duì)網(wǎng)站搜索結(jié)果的陳列方式增加了消費(fèi)者混淆的可能性。同時(shí)，亞馬遜對(duì)MTM公司商標(biāo)的使用，屬于商業(yè)性使用。但是上訴法院并沒有通過法律最終確證構(gòu)成初始興趣混淆的可能性，而是認(rèn)為要通過具體的事實(shí)來判定其是否構(gòu)成混淆。不過，上訴法院的最終判決還是推翻了地區(qū)法院的判決。

2.少數(shù)派法官的意見

對(duì)于第九巡回上訴法院的判決，該法院的Silverman法官則持反對(duì)意見，認(rèn)為如果僅僅因?yàn)闆]有清晰地標(biāo)注不出售某種商品，就構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)是不合理的。為證明自己的意見，該法官舉了一個(gè)例子：顧客在餐廳點(diǎn)單時(shí)要可口可樂，而服務(wù)員告訴他只有百事可樂，依據(jù)此案判決是否就可認(rèn)定餐廳的服務(wù)員構(gòu)成了對(duì)可口可樂的侵權(quán)呢？這顯然是荒唐的。因此，該法官提出反對(duì)意見，主張維持原判。雖然Silverman法官持反對(duì)意見，但其所舉的例子與案件中的網(wǎng)絡(luò)界面有所不同。在網(wǎng)絡(luò)界面中，文字的排列方式造成的混淆與口語表達(dá)交際造成的混淆，其性質(zhì)是不同的。Silverman法官認(rèn)為：依據(jù)未明確表示，就判定構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)是不合理的，但Silverman忽視了網(wǎng)站界面文字表述和排布的特殊性，本案的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)站對(duì)信息的陳列方式會(huì)不會(huì)構(gòu)成混淆，而未明確標(biāo)記是證明陳列方式構(gòu)成混淆的一大因素，增加了混淆的可能性，因而極可能構(gòu)成混淆。因此，筆者認(rèn)為，Silverman法官的反對(duì)意見并不合理。

三、案件啟示

美國(guó)第九巡回上訴法院在審理“MTM v.Amazon案”時(shí)，將“未清晰地標(biāo)記”“網(wǎng)站的陳列方式”等也作為混淆的考量因素，超越了此前的Sleekcraft因素，對(duì)初始興趣混淆理論來說，是一定程度上的擴(kuò)張。目前，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，雖存在網(wǎng)站作為被告方被訴商標(biāo)侵權(quán)的情況，但是真正與“MTM v.Amazon案”實(shí)質(zhì)相似的案件還未出現(xiàn)。隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展，第三方網(wǎng)站對(duì)商標(biāo)權(quán)人的侵害存在潛在的可能性，借鑒美國(guó)初始興趣混淆理論解決此類問題，不失為一種有效的預(yù)防手段。

1.初始興趣混淆理論的新發(fā)展

在“MTM v.Amazon案”中，亞馬遜最終被判敗訴。這種最初興趣混淆的混淆者來自于第三方（在線零售商），而不是直接提供商品的商家（廠商）；同時(shí)未明確標(biāo)注相關(guān)信息導(dǎo)致混淆的第三方網(wǎng)站行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。這與此前的案例是不相同的，是初始興趣混淆理論的一種新情況。

在傳統(tǒng)的商品交易中，商品信息主要由廠商提供，由第三方（例如超市等）提供商品信息的較少。隨著網(wǎng)絡(luò)電商的發(fā)展，廠商需經(jīng)第三方（電商）的平臺(tái)發(fā)布其商品信息，此時(shí)便由第三方實(shí)際處理商品信息。如果第三方隨意處置廠商的商品信息，不僅會(huì)對(duì)提供商品的商家、消費(fèi)者造成損害，還會(huì)出現(xiàn)損害其他商家的情況。例如，在“MTM v.Amazon案”中，第三方電商平臺(tái)亞馬遜就損害了MTM公司的商標(biāo)權(quán)。同樣，法國(guó)也有涉及第三方的商標(biāo)侵權(quán)案，如“Google France案”是歐洲涉及關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)糾紛的重要案例。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在被告 Google頁面的搜索框里輸入關(guān)鍵詞“Louis Vuitton”后，結(jié)果頁面右側(cè)顯示出銷售仿制原告路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。[2]值得注意的是，雖然都是第三方商標(biāo)侵權(quán)案件，但是“MTM v.Amazon案”的第三方是購(gòu)物網(wǎng)站，相當(dāng)于第三方的商家；而“Google France案”中的第三方是網(wǎng)絡(luò)搜索平臺(tái)，其本身并不從事銷售商品服務(wù)，最多作為廣告宣傳。

如前文所述，美國(guó)此前也出現(xiàn)過在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標(biāo)侵權(quán)的糾紛[6]，法院明確表示清晰地標(biāo)記將消除混淆的可能性，但該判定并不等同于未清晰地標(biāo)記便增加混淆的可能性，即沒有對(duì)“未標(biāo)記”或“未清晰地標(biāo)記”的情況作出不利的闡釋。在本案出現(xiàn)之前，“法無規(guī)定即自由”，不能基于“未清晰地標(biāo)記”對(duì)未清晰標(biāo)記方作出不利解釋。

而現(xiàn)在，“MTM v.Amazon案”確立了新的判例，亞馬遜在網(wǎng)頁上未清晰標(biāo)注其不出售MTM的產(chǎn)品，法院基于此認(rèn)為這增加了混淆的可能性，即法院確立了因網(wǎng)站未清晰標(biāo)記而增加了混淆的可能性從而極易構(gòu)成混淆的判例，這種新情況無疑使“混淆”的考慮因素增加了，是對(duì)初始興趣混淆理論適用范圍的擴(kuò)張。這種新情況在一定程度上提高了對(duì)在線零售商的要求：所提供的商品信息須是準(zhǔn)確、清晰的標(biāo)注信息，不得造成消費(fèi)者混淆；若因未清晰標(biāo)注導(dǎo)致第三方的商標(biāo)權(quán)被侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.我國(guó)相似司法案例的處理

目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)引入初始興趣混淆理論做了諸多探討。[3]在我國(guó)司法實(shí)踐中，也有案例涉及初始興趣混淆理論。隨著網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的發(fā)展，諸多類似問題的產(chǎn)生需要初始興趣混淆理論對(duì)商標(biāo)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)加以規(guī)制，尤其是“MTM v.Amazon案”中出現(xiàn)的第三方（在線零售商）的侵權(quán)混淆性如何確定，值得我們思索。在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)的侵權(quán)行為一般涉及相似產(chǎn)品制造者或服務(wù)提供者，很難想象兩個(gè)經(jīng)營(yíng)不同業(yè)務(wù)的企業(yè)會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛。其實(shí)，在我國(guó)的相關(guān)案件中，也有網(wǎng)絡(luò)公司作為第三人參與訴訟的。例如，在“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司案”中，在百度網(wǎng)站上以“XTOOL”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，第一項(xiàng)搜索結(jié)果系標(biāo)題為“八百客國(guó)內(nèi)最專業(yè)的xtool”的鏈接，該鏈接指向八百客公司的網(wǎng)站。由于“XTOOL”是沃力森公司的注冊(cè)商標(biāo)，因此，沃力森以八百客侵犯商標(biāo)權(quán)為由進(jìn)行了訴訟。法院在審理時(shí)運(yùn)用了初始興趣混淆理論，判決八百客公司侵權(quán)，而北京百度網(wǎng)訊科技有限公司作為第三人參與了訴訟。法院判決百度公司在本案中已盡合理的注意、審核和提醒義務(wù)，并沒侵害沃爾森公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)[（2009）海民初字第26988號(hào)；（2010）中民終字第2779號(hào)]。該案中百度的角色與“MTM v.Amazon案”中的亞馬遜有一定的相似性，但又有所不同。百度與亞馬遜雖都作為第三方平臺(tái)提供商品信息，但百度提供虛假信息是基于沃力森公司的原因，其本身盡到了注意義務(wù)，不存在共同侵權(quán)的情況；而亞馬遜并沒有MTM產(chǎn)品的銷售許可，而是自身提供虛假信息。因此，兩個(gè)案件有一定的區(qū)別。

針對(duì)“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司案”，有學(xué)者指出，如果百度公司自身提供了虛假的廣告，按照我國(guó)廣告法，工商部門可以對(duì)其進(jìn)行罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處罰。但廣告法保護(hù)的對(duì)象是消費(fèi)者，而不是商標(biāo)權(quán)人，這就意味著，廣告不得含有虛假內(nèi)容是廣告服務(wù)商和廣告主對(duì)消費(fèi)者的一項(xiàng)義務(wù)，而不是針對(duì)其他市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體（包括商標(biāo)權(quán)人）的義務(wù)。也就是說，按照廣告法，如果百度公司提供的廣告內(nèi)容中包含有虛假信息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為。[4]如果是在線零售商提供虛假信息（并不是廣告），那就需要通過初始興趣混淆的商標(biāo)法理論加以規(guī)制，認(rèn)定其為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為比較合理。

3.初始興趣混淆理論新發(fā)展對(duì)我國(guó)的借鑒意義

對(duì)于中國(guó)來說，目前還沒有出現(xiàn)類似的案件。但是淘寶、京東、亞馬遜等在線零售商正以銳不可當(dāng)?shù)男蝿?shì)發(fā)展，日后，必定會(huì)產(chǎn)生新型的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛。為應(yīng)對(duì)此情況，研究初始興趣混淆理論對(duì)中國(guó)的商標(biāo)法司法實(shí)踐大有裨益。在判斷是否構(gòu)成混淆的可能性時(shí)，美國(guó)的Sleekcraft因素，以及未清晰標(biāo)識(shí)則增加混淆可能性的考量因素，值得我國(guó)借鑒。

（1）我國(guó)《商標(biāo)法》的混淆理論適用范圍較窄，應(yīng)擴(kuò)展至第三方

目前，2013年我國(guó)修訂的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱為《商標(biāo)法》）引入了混淆要件?！渡虡?biāo)法》第57條第2款規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆。從法條上來看，混淆要件還僅僅局限于“同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”。也就是說，如果商標(biāo)不存在相同或近似的情況，則不會(huì)再考慮后一“容易導(dǎo)致混淆的”要件。這就把初始興趣混淆的一部分利益（本案中出現(xiàn)的情況）排除在外。例如，亞馬遜作為在線零售商，其與MTM的商標(biāo)顯然不相似，且兩者的經(jīng)營(yíng)范圍也存在很大差異，因亞馬遜的不當(dāng)行為（由未清晰標(biāo)注而產(chǎn)生混淆的陳列方式），導(dǎo)致MTM與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品產(chǎn)生了混淆。依照中國(guó)的法律，顯然是無法保護(hù)MTM公司的利益的。

依據(jù)目前我國(guó)的《商標(biāo)法》，MTM與其競(jìng)爭(zhēng)者商標(biāo)侵權(quán)關(guān)系受到混淆理論的規(guī)制，由亞馬遜引起的混淆卻無法適用混淆理論。同樣，之前學(xué)者提出的通過《廣告法》來規(guī)制也行不通。[4]因?yàn)椋瑏嗰R遜的這種陳列方式，根本就不是廣告，僅僅是一種對(duì)產(chǎn)品的羅列，無法受到《廣告法》的規(guī)制，因而不適用《廣告法》。如果出現(xiàn)第三方平臺(tái)提供信息致使其他商家商標(biāo)權(quán)受損時(shí)，極有可能會(huì)出現(xiàn)該商家權(quán)利無法保障的情況。第三方作為實(shí)際操作商品信息的平臺(tái)，法律法規(guī)需要對(duì)其相關(guān)行為加以規(guī)制。我國(guó)《商標(biāo)法》的保護(hù)不應(yīng)僅僅局限于兩個(gè)廠商之間，應(yīng)當(dāng)將混淆理論的適用范圍拓展至第三方。

（2）第三方侵權(quán)難以定性，應(yīng)引入新參考要件

如上所述，針對(duì)“MTM v.Amazon案”這種情況，目前中國(guó)的法律還無法規(guī)制。因此，需要盡快引入初始興趣混淆理論，尤其是其判例中的新發(fā)展，規(guī)制在線零售商，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的飛速發(fā)展，保障商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

在將第三方納入混淆理論的框架體系之后，對(duì)于如何對(duì)第三方進(jìn)行混淆性的考量，我們可以借鑒美國(guó)判例中形成的對(duì)標(biāo)記的分析參考，將對(duì)標(biāo)記的考量作為是否構(gòu)成混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)：第一，清晰標(biāo)記的商品所提供的情況，不構(gòu)成混淆；第二，未標(biāo)記或未清晰標(biāo)記的，則提高了混淆可能性，商家可能存在蓄意模糊商品來源的故意，從而構(gòu)成消費(fèi)者的最初興趣混淆。

四、結(jié)語

在“MTM v.Amazon案”中，亞馬遜公司在提供的有關(guān)MTM搜索結(jié)果中未清晰地標(biāo)記，增加了混淆的可能性，該搜索列表被判定為虛假的搜索結(jié)果，違反了商標(biāo)保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定。加州舊金山美國(guó)第九巡回上訴法院利用初始興趣混淆理論進(jìn)行分析，該分析有別于以往的案件，提高了“未清晰地標(biāo)記，提高了混淆可能性”的新情況。在該新情況中出現(xiàn)的法益，依據(jù)我國(guó)目前的法律還無法得到保護(hù)。相比美國(guó)，我國(guó)混淆理論適用范圍較窄，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展第三方；同時(shí)，在“MTM v.Amazon案”中確立的混淆考量因素也值得我國(guó)借鑒。隨著電商的發(fā)展，我國(guó)應(yīng)當(dāng)發(fā)展初始興趣混淆理論，以應(yīng)對(duì)更為復(fù)雜的商標(biāo)糾紛情況。

[參考文獻(xiàn)]

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