戶曉輝

民間文藝法律保護(hù)問題的理性思考*

戶曉輝

民間文藝法律保護(hù)的相關(guān)概念、立場(chǎng)、對(duì)象、范圍和目的等問題，需要以理性的立場(chǎng)和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和辨析。民間文藝法律保護(hù)的根本目的在于保護(hù)集體的權(quán)利和利益，這就決定了民間文藝法律保護(hù)不能只有公法而沒有私法，而且民間文藝的公法保護(hù)與私法保護(hù)應(yīng)該各司其職、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。簡言之，私法主要保護(hù)的是民間文藝主體的權(quán)利和利益，而公法主要保護(hù)的是民間文藝本身及其體現(xiàn)出來的文化多樣性，同時(shí)防止公權(quán)力的失職及其對(duì)私權(quán)利的侵犯。

民間文藝 法律 理性 思考

民間文藝的法律保護(hù)是國際學(xué)界聚訟紛紜的一個(gè)難題。在中國，1991 年開始施行的《中華人民共和國著作權(quán)法》第六條提到：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡j釀多年的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》遲遲未能出臺(tái)，這一方面是因?yàn)椤捌鸩菟牟块T在花時(shí)間作大量調(diào)查，希望這部法規(guī)出臺(tái)后，既能保護(hù)中國的民間文學(xué)，又不至妨礙了文化的傳播，還應(yīng)當(dāng)使國際版權(quán)界的多數(shù)人感到保護(hù)適當(dāng)，而不能像外國有過的‘印制條款’那樣，成為人們指責(zé)的對(duì)象”*鄭成思：《談民間文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)與中國的立法》，《中國專利與商標(biāo)》1996年第3期。，但另一方面也是因?yàn)閷W(xué)界對(duì)是否立法以及如何立法的問題仍有不少爭論。盡管這些爭論主要發(fā)生在法學(xué)者之間，民俗學(xué)者很少參與其間，但相關(guān)的概念、立場(chǎng)、對(duì)象、范圍和目的等問題，只有以理性的立場(chǎng)和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和辨析。也只有經(jīng)過這樣的辨析，相關(guān)討論才能在共同的平臺(tái)和一致的范圍內(nèi)進(jìn)行下去，而不至于淪為無效辯論和意氣用事。

一、立法保護(hù)的理性立場(chǎng)

民間文藝的法律保護(hù)本身就是全球化帶來的一個(gè)新問題，而全球化也是理性主義在全球的普及過程。全球化造成的悖論之一在于出現(xiàn)了一個(gè)新詞即glocal，意即同時(shí)是地方化的和全球化的。*Christoph Antons, Introduction, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.23.也就是說，“過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質(zhì)的生產(chǎn)是如此，精神的生產(chǎn)也是如此。各民族的精神產(chǎn)品成了公共的財(cái)產(chǎn)”。*馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》，北京：人民出版社1997年版，第31頁。如今，我們已經(jīng)不太可能也不應(yīng)該把眼光僅僅局限在地方化、區(qū)域化的領(lǐng)域，尤其在考慮宏觀的和整體性的問題時(shí)，我們常常需要的不是從地方甚至民族國家的立場(chǎng)看，而是需要從全球化的國際視野來反觀地方性的甚至一國之內(nèi)的問題。更確切地說，我們需要具備glocal(既有全球意識(shí)又能因地制宜)式的眼界，這也意味著僅僅站在經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)是不夠的，我們需要站在理性立場(chǎng)來看待各種地方性實(shí)踐。在立法問題上，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的全球治理與國際法治不僅有必要，而且已經(jīng)是必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的全球治理與國際法治所產(chǎn)生的一個(gè)重要結(jié)果就是產(chǎn)生全球性法律，繼而導(dǎo)致全球法律的地方化。當(dāng)前全球性秩序的維護(hù)不僅取決于聯(lián)合國及其機(jī)構(gòu)、組織的協(xié)調(diào)能力和各國之間的政治博弈，而且依賴于具有‘準(zhǔn)世界憲法’性質(zhì)的《聯(lián)合國憲章》《世界人權(quán)宣言》等國際法規(guī)范，它們同樣構(gòu)成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的全球治理和國家法治的基礎(chǔ)”。*丁麗瑛：《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的權(quán)利設(shè)計(jì)與制度構(gòu)建——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為中心》，北京：法律出版社2009年版，第203頁。從根本原則上說，目前的國內(nèi)立法大多已經(jīng)不再是關(guān)起門來，閉門造車，而是要參照國際示范法和國際慣例，把國際上普遍的立法標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值尺度加以民族國家化和地方化，而不是相反。*正如國外學(xué)者所指出，在一個(gè)通過全球化而彼此相連的世界里，有關(guān)保護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)的種種爭端不可能僅僅在國家層面或國家之下的層面上得以解決，而是自然而然地會(huì)成為國際討論的一部分(參見Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.169)。國內(nèi)是否立法已經(jīng)不能僅僅考慮國內(nèi)情況，因?yàn)椴粌H中國的民間文藝處于越來越多的全球化影響之中，而且立法本身也在日趨國際化。當(dāng)代中國的民間文藝也在同時(shí)受到這兩種相反相成的因素的影響和塑造，民間文藝的法律保護(hù)問題也同樣如此。

當(dāng)然，“所有制度建設(shè)都主要是為我們的后代創(chuàng)造超越我們生活方式的條件，是面向未來的事業(yè)。設(shè)計(jì)未來，就是在現(xiàn)實(shí)限制許可的范圍內(nèi)對(duì)以往遺留下來的負(fù)面價(jià)值加以否定，按照可以得到理性辯護(hù)的價(jià)值尺度給后人創(chuàng)造更好的生活條件”，因此，我們也要盡量避免從個(gè)人好惡出發(fā)，而是要站在理性論證和說理的立場(chǎng)，否則，“以一己的情懷出發(fā)為暫時(shí)缺席的后代設(shè)計(jì)制度，是對(duì)后代尊嚴(yán)的最大侵犯，是在對(duì)后人作惡”*翟振明：《“訴諸傳統(tǒng)”何以毀壞學(xué)術(shù)傳統(tǒng)——兼評(píng)劉小楓、秋風(fēng)等的學(xué)術(shù)倫理》，《中國社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)》2015年第2期。，當(dāng)然也是對(duì)我們自己不負(fù)責(zé)任。我必須再次強(qiáng)調(diào)，是否立法不能從私意和眾意出發(fā)，而要從公意或普遍意志出發(fā)。*“私意”“眾意”和“公意”是盧梭在《社會(huì)契約論》中做出的區(qū)分。簡言之，“私意”是個(gè)人的意志，“眾意”是多數(shù)人的意志，“公意”是普遍的意志。只有“公意”才是法律和自由的基礎(chǔ)。

現(xiàn)代法理社會(huì)的決策和立法過程是一個(gè)非個(gè)人化的過程，它追求的法律關(guān)系具有權(quán)威性、可控性、確定性和充分的說理性，也就是“謀求在理性的基礎(chǔ)上并以人們所設(shè)想的正義作為目標(biāo)來實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制”。*參見[美]羅斯科·龐德《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館2009年版，第58頁。法治意味著以形式上的公平性來對(duì)待所有人，也就是以理性的和可預(yù)期的方式為公民的行為和官員的反應(yīng)確立公開的標(biāo)準(zhǔn)。人們可以選擇是否服從這些標(biāo)準(zhǔn)，至少可以憑借這些標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否服從。只要遵守法治，人就被當(dāng)作自由的理性行為者而受到尊重。因此，法治具有實(shí)在的價(jià)值和獨(dú)立的價(jià)值。*參見Neil MacCormick, Natural Law and the Separation of Law and Morals, in Robert P. George (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays , Clarendon Press, 1992, p.123。

總之，立法當(dāng)然要考慮現(xiàn)實(shí)的需求，但這種需求并非來自對(duì)已有情況的歸納值或?qū)θ藗冃睦碚{(diào)查的平均值，而是來自理性立場(chǎng)的頂層設(shè)計(jì)和論證。這在當(dāng)代中國甚至未來的中國也表現(xiàn)為從政策性保護(hù)走向法律化保護(hù)，推進(jìn)制度的法律化。*呂微在審閱此處時(shí)批注：“即通過法律保護(hù)進(jìn)入公共生活的日常生活，而這同時(shí)也就是在保護(hù)未進(jìn)入公共生活的日常生活的合法性，二者是統(tǒng)一的”。

二、對(duì)幾種觀點(diǎn)的反思

正是立足于這種理性立場(chǎng)，我們才有必要對(duì)有些學(xué)者的觀點(diǎn)做進(jìn)一步的思考和辨析。目前，反對(duì)為民間文藝保護(hù)立法的學(xué)者，提出了以下幾種有代表性的看法：

1.有學(xué)者認(rèn)為，目前國內(nèi)真正的民間文藝作品著作權(quán)糾紛案并不多見，因此，尚未進(jìn)入現(xiàn)代法治環(huán)境的現(xiàn)實(shí)生活基本上不存在這種法律需求。

我的看法至少有兩點(diǎn)不同。首先，從單純事實(shí)層面來看，這樣的案例并非罕見。除了“我國第一起民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案，也是我國第一起少數(shù)民族文化權(quán)利糾紛方面的司法案例”*田艷：《<烏蘇里船歌>案與少數(shù)民族文化權(quán)利保障研究》，《廣西民族研究》2007年第4期?！稙跆K里船歌》案之外，在一些地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了針對(duì)民間文藝而起的著作權(quán)或文化所有權(quán)糾紛案。*參見鄭樹峰《黃自修訴南寧藝術(shù)劇院著作權(quán)糾紛案分析——以民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)為視角》，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年；廖冰冰：《廣西民間文學(xué)藝術(shù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)狀況之調(diào)查研究》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，北京：商務(wù)印書館2011年版。還有個(gè)別情況是雖然上訴但由于無法可依而敗訴，當(dāng)然，由于無法可依而未能訴諸法律途徑解決的情況可能更多。*“2002年發(fā)生的‘郭頌’案成為中國十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之一，這說明民間文學(xué)藝術(shù)的爭議在我國屢有發(fā)生”(梁志文：《民間文學(xué)藝術(shù)立法的集體權(quán)利模式：一種新的探討》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第4期)。其次，從學(xué)理和法理層面來看，無論已經(jīng)發(fā)生的相關(guān)案例是多是少，甚至無論其是有是無，立法的必要性并不來自這種已然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是要依據(jù)“先驗(yàn)的”目的論原則和理性的原理。*正如國外學(xué)者所指出，法律話語本身在本質(zhì)上是觀念論式的，它并不“描述”世界。合同法并不描述簽訂合同的人們之間并不平等的世界；人權(quán)法也不描述這個(gè)不乏壓迫的世界。 因此，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)法的論證并非基于“現(xiàn)實(shí)的”世界，而是基于一種有用的和可用的構(gòu)想，這種構(gòu)想有利于原住民社群的自主和自尊，并且也可能讓他們?cè)谖镔|(zhì)上受益(參見Matin Chanock, Branding Identity and Copyrighting Culture: Orientations towards the Customary in Traditional Knowledge Discourse, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.192)。從一般的因果關(guān)系上說，利益糾紛和沖突是因，訴諸法律是果，但我們不能說不發(fā)生案子(果)就沒有利益糾紛和沖突(因)，因?yàn)樵跓o法可依或有法不行的情況下，現(xiàn)實(shí)的利益糾紛和沖突(因)也可能導(dǎo)致別的結(jié)果，比如私了、不了了之甚至“被和諧”即根本無“果”。從法律的因果關(guān)系上來說，有些權(quán)利必須首先經(jīng)過法律上的承認(rèn)才能得到法律上的保護(hù)，否則也就不成其為權(quán)利，于是在無法可依的情況下也就難以形成法律案件。這種原理上的因果關(guān)系表現(xiàn)在事實(shí)層面就是：應(yīng)該先有法律才有案子，而不是先發(fā)生了案子再來考慮是否為這些已經(jīng)發(fā)生的案子立法。即使沒有出現(xiàn)案例，也并不表明現(xiàn)實(shí)中就真的沒有對(duì)相關(guān)法律的需求。

2.也有學(xué)者認(rèn)為，中國民間文藝的民事立法模式不宜采用直接知識(shí)產(chǎn)權(quán)化模式，因?yàn)樗安坏珦p害民間文學(xué)藝術(shù)，而且也會(huì)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身造成傷害……也不適合我國國情，我國幾千年政治、經(jīng)濟(jì)、文化的傳統(tǒng)和格局塑造了多民族聚居又雜居的特殊國情，在漫長的歷史歲月里，各族人民互相學(xué)習(xí)和交流，共同創(chuàng)造了許多豐富而燦爛的文化……”*廖冰冰：《對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)直接知識(shí)產(chǎn)權(quán)化立法模式之反思——從民間文學(xué)藝術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之比較展開的分析》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第307頁。；關(guān)鍵是，這種立法模式“不但不符合我國的國情和現(xiàn)實(shí)需要，而且也違背了民族、文化的自然發(fā)展和傳承規(guī)律”，因?yàn)椤霸谝粐畠?nèi)，以數(shù)量龐大的民族、社群為基點(diǎn)確認(rèn)私權(quán)的存在本身就是難以想象的，更何況還要跨民族、跨地域地承認(rèn)傳統(tǒng)文化排他性私權(quán)的存在，這從立法技術(shù)的角度來看是不可想象的，從立法效果來看，也容易激化民族、社群之間的矛盾，不利于民族團(tuán)結(jié)和國家穩(wěn)定”。*廖冰冰：《廣西民間文學(xué)藝術(shù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)狀況之調(diào)查研究》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第428、429頁。

所謂“容易激化”矛盾，其潛臺(tái)詞是并不否認(rèn)民間文藝存在利益之爭的“矛盾”。從法律上說，利益和權(quán)利不同，“立法上的價(jià)值判斷并不能代表現(xiàn)實(shí)中的利益需求。利益的存在是第一性的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不會(huì)因?yàn)榉缮鲜欠癯姓J(rèn)其為權(quán)利、提供何種方式的保護(hù)而改變?！?潘天怡、譚琪瑤：《著作權(quán)中的“人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”二元分立論》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第8期。但在我看來，法律的作用恰恰在于通過把現(xiàn)實(shí)中的某些利益規(guī)定為合法的權(quán)利而在一定程度上規(guī)范現(xiàn)實(shí)的利益格局，使之趨向合理和公平。*呂微在審閱此處時(shí)批注：“將自然的利益問題裁成一個(gè)自由的權(quán)利問題。以此，把傳統(tǒng)的民俗實(shí)踐納入現(xiàn)代的法律框架，民俗才可能成為作為現(xiàn)代學(xué)科的民俗學(xué)的研究對(duì)象，就此而言，單純經(jīng)驗(yàn)性直觀的語境研究還不能說已經(jīng)把民俗置于了‘朝向當(dāng)下’的眼光之中”。法律“主要是通過把我們所稱的法律權(quán)利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的”。*[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，第47頁。既然這些由不同的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的矛盾是客觀存在的而且還可能隨著市場(chǎng)化、國際化進(jìn)程的加快而愈演愈烈，那么，哪一種方式更“容易激化”這些矛盾：是法治途徑、傳統(tǒng)的行政干預(yù)和上訪還是順其自然？是依靠行政手段甚至公法就足矣，還是也需要用法律保護(hù)“主體在平等的民事關(guān)系中對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行開發(fā)與利用的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”*田艷：《傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度研究》，北京：中央民族大學(xué)出版社2011年版，第55-56頁。？其實(shí)，在一個(gè)對(duì)權(quán)力缺乏法治化約束的社會(huì)里，所謂順其自然或聽天由命多半只能導(dǎo)致叢林法則式的權(quán)力化游戲規(guī)則。即使從社會(huì)效率和成本效益上來看，我們也可以說，“法律是最具權(quán)威性和穩(wěn)定性的有力武器，所以在諸多的保護(hù)方式中，法律保護(hù)是最根本、最穩(wěn)定、最高效的方式”。*張德財(cái)：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)研究》，華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2007年，第5頁。當(dāng)然，無可否認(rèn)的是，假如要立法，民間文藝的權(quán)屬范圍和權(quán)利主體是很難處理的問題，因此，“民間文藝的難以確定性往往成為反對(duì)為其提供類知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的又一主要理由。不過這一條理由也是值得推敲的：在理論上，客體所包含內(nèi)容的廣泛性與其作為整體是否可以成為法律關(guān)系客體并無直接關(guān)系，比如所有權(quán)的客體是有形物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是獨(dú)特的信息，這一結(jié)論并不至于因有形物或信息在現(xiàn)實(shí)生活中的多樣性和多變性發(fā)生疑問”。*管育鷹：《民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題》，鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第13卷，北京：中國方正出版社2006年版，第340頁。

3.有學(xué)者認(rèn)為，目前仍有一些地區(qū)的民族或民眾熱情好客，權(quán)利意識(shí)和謀利觀念比較淡薄，他們也許并不需要用法律手段來保護(hù)自己的民間文藝。我們討論是否需要立法保護(hù)民間文藝時(shí)，至少應(yīng)該尊重民間文藝傳承人和持有人自己的意見和選擇。

這種觀點(diǎn)看似有理，實(shí)際上仍然是從法律“現(xiàn)實(shí)主義”效果論和實(shí)證立場(chǎng)出發(fā)的。因?yàn)槭欠裥枰⒎?，并非出于?duì)已然的現(xiàn)實(shí)生活狀況的歸納，也不需要等到社會(huì)中所有人都同意，而是需要從理性的目的論立場(chǎng)出發(fā)，具體而言就是從公意和法理出發(fā)對(duì)生活秩序做出理性的規(guī)定和規(guī)范。*在這方面，私法的方式與公法的方式有所不同。例如，作為公法模式，太平洋示范法就讓社群對(duì)協(xié)議的內(nèi)容和結(jié)論具有完全的控制權(quán)，這些傳統(tǒng)的擁有者自己來決定是否接受申請(qǐng)以及誰來進(jìn)行協(xié)商，官方只能提出建議并且充當(dāng)申請(qǐng)人的某種代理人(參見Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.118)。即便民間文藝的有些傳承人和持有人目前也許還不能全面認(rèn)識(shí)到全球化已經(jīng)和可能給他們帶來的影響，但這并不表明他們將一直如此，更不意味著他們永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生利益沖突和權(quán)利意識(shí)的覺醒。即便針對(duì)這些暫時(shí)尚未意識(shí)到自己的利益和權(quán)利的傳承人和持有人，民間文藝的立法也有必要站在理性立場(chǎng)來“未雨綢繆”，為他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上和精神上的權(quán)益提供客觀的法律保護(hù)。

4.目前，“世界上保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的大多是發(fā)展中國家”*韋之：《著作權(quán)法原理》，北京：北京大學(xué)出版社1998年版，第29頁。，至少提出保護(hù)要求的主要是發(fā)展中國家，反對(duì)立法的主要是發(fā)達(dá)國家*參見Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.124。，于是，有學(xué)者認(rèn)為，這是因?yàn)榘l(fā)展中國家的民間文藝資源豐富，而發(fā)達(dá)國家則相反。

當(dāng)然，我并不否認(rèn)發(fā)展中國家保護(hù)民間文藝可能有國際戰(zhàn)略上的考慮。在中國，像鄭成思這樣較早提出民間文藝法律保護(hù)問題的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者，最初的著眼點(diǎn)也主要是從國際視野上來考慮問題。*參見鄭成思《談民間文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)與中國的立法》。我們可以注意到，中國民俗學(xué)者呼吁的保護(hù)大多出于本位主義視角，考慮的是民間文藝自身在現(xiàn)代化的影響下如何生存，但法律學(xué)者對(duì)民間文藝法律保護(hù)的呼吁則多從現(xiàn)代化和全球化的角度出發(fā)。也就是說，法律學(xué)者已經(jīng)敏銳地覺察到，中國的民間文藝不再是藏在深山人未知的“地方性知識(shí)”，而且可能隨著中國的現(xiàn)代化和全球化進(jìn)程而(不得不)走向世界。這就意味著，中國對(duì)民間文藝法律保護(hù)問題的提出，不僅受到國際立法的影響和啟發(fā)，而且也表明了民間文藝自身在現(xiàn)代化和全球化形勢(shì)下出現(xiàn)了權(quán)利紛爭的新問題，民間文藝的傳承人、持有人的權(quán)利意識(shí)也開始覺醒并且不斷增強(qiáng)。

三、保護(hù)什么

站在理性立法的目的論立場(chǎng)來看，首先存在著保護(hù)什么的問題。有學(xué)者從法律意義上把民間文藝界定為廣義與狹義的民間文學(xué)藝術(shù)：“廣義上的民間文學(xué)藝術(shù)概念，包括了具有經(jīng)濟(jì)意義和財(cái)產(chǎn)價(jià)值的廣泛內(nèi)容。其中一些較易保護(hù)的部分率先進(jìn)入國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍。這個(gè)部分就是傳統(tǒng)部族文化和精神產(chǎn)品中的文學(xué)藝術(shù)及其表達(dá)部分，基本相當(dāng)于現(xiàn)代版權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)主題。此即狹義上的民間文學(xué)藝術(shù)概念。按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的界定和歸納，狹義上的民間文學(xué)藝術(shù)是指一國領(lǐng)土上的作者(推測(cè)系該國國民或其民族社區(qū)的成員)所創(chuàng)作的、代代相傳的并作為傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)構(gòu)成要素的所有文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品”。*嚴(yán)永和：《論傳統(tǒng)知識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，北京：法律出版社2006年版，第13-14頁。但是，“表達(dá)”與“作品”仍然有所不同?！懊耖g文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是上位概念，民間文學(xué)藝術(shù)作品是下位概念。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)中除了構(gòu)成作品以及通過某種有形載體表現(xiàn)出來的部分以外，還包括大量未通過有形載體表現(xiàn)出來，而是通過人們口傳身授的方式世代流傳的傳統(tǒng)文化信息表達(dá)”。*張耕：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，北京：法律出版社2007年版，第34-35頁。

由于“民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品可以作為改編作品和演繹作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承人和使用人的相關(guān)權(quán)利也可以實(shí)現(xiàn)，唯獨(dú)來源群體未得到法律天平的青睞”*張秀麗：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)群體權(quán)利主體研究》，遼寧大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第24-25頁。，所以，就直接的對(duì)象而言，民間文藝法律保護(hù)主要保護(hù)的不是作品，而是表達(dá)形式。就間接的對(duì)象而言，民間文藝法律保護(hù)需要保護(hù)的主要是民間文藝的集體權(quán)利而非群體權(quán)利或個(gè)體權(quán)利。一方面，“所謂群體權(quán)利，也與集體權(quán)利不同，前者是指同類的人群中的每個(gè)人都同樣享有的權(quán)利。如婦女、未成年人、老人、殘疾人權(quán)益保障法中所確認(rèn)的權(quán)利，是這類人中人人都享有的權(quán)利，它實(shí)際上屬于個(gè)人權(quán)利范疇，而非集體公有權(quán)利。也不存在要求個(gè)體權(quán)利去服從群體權(quán)利的問題”*郭道暉：《人權(quán)理論的困惑與質(zhì)疑——關(guān)于人權(quán)、主權(quán)、生存權(quán)諸問題的探討》，《岳麓法學(xué)評(píng)論》2001年第2卷。；“而集體權(quán)利，確切地說，則應(yīng)稱之為‘集體公共權(quán)利’，是集體作為一個(gè)整體組織所享有的權(quán)利，是整體或組織的公共權(quán)利。集體權(quán)利不僅不能作量的分割，均等或不均等地量化為個(gè)人所有，也不能作質(zhì)的變更，把公有權(quán)利變?yōu)閭€(gè)體共有權(quán)利或個(gè)人私有權(quán)利”。*華燕：《“集體人權(quán)”的虛幻——對(duì)“集體人權(quán)”概念的檢討》，《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期。

另一方面，集體權(quán)利也不等于個(gè)人權(quán)利。因?yàn)檫@是兩種不同性質(zhì)與不同主體的權(quán)利，不能等同于多數(shù)人與少數(shù)人的關(guān)系或集體主義與個(gè)人主義的關(guān)系。它們的區(qū)別不是多數(shù)與少數(shù)的區(qū)別，而是整體與個(gè)體的區(qū)別。所謂集體權(quán)利是指某一類屬相同的人群組織所“公有的”權(quán)利。這兩種權(quán)利雖有聯(lián)系，卻是并立的，不能按少數(shù)服從多數(shù)的原則，讓個(gè)人權(quán)利去服從集體權(quán)利，或者為了集體權(quán)利而否定個(gè)體權(quán)利。*參見郭道暉《人權(quán)理論的困惑與質(zhì)疑——關(guān)于人權(quán)、主權(quán)、生存權(quán)諸問題的探討》，《岳麓法學(xué)評(píng)論》2001年，第2卷。在對(duì)中國的民間文藝進(jìn)行法律保護(hù)時(shí)，我們尤其需要明確地區(qū)分集體權(quán)利與個(gè)人權(quán)利，既要防止用集體權(quán)利淹沒個(gè)人權(quán)利，也要防止因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利而漠視甚至忽視集體權(quán)利。

四、公共領(lǐng)域不是公有領(lǐng)域

但是，還有一些學(xué)者認(rèn)為，無論非遺還是民間文藝，都是處于公共領(lǐng)域的公共物品，因而根本不存在屬于集體還是屬于個(gè)人的問題。例如，崔國斌就認(rèn)為，“在文化情感與商業(yè)利益的雙重刺激下，人們傾向于強(qiáng)調(diào)本民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值，忽視本社區(qū)同國內(nèi)或國際上其他民族社區(qū)之間在文化交流上的對(duì)等性。傳統(tǒng)社區(qū)接觸和利用外部社會(huì)不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文學(xué)、藝術(shù)、技術(shù)等作品或者產(chǎn)品時(shí)，欣然接受了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上‘公共領(lǐng)域’的制度安排，卻拒絕將自己社區(qū)內(nèi)流傳久遠(yuǎn)的文學(xué)藝術(shù)作品放入公共領(lǐng)域供他人自由取用”。*崔國斌：《否棄集體作者觀：民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第235頁。李冰青也認(rèn)為，傳統(tǒng)族群的這種做法“從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度實(shí)在難以自圓其說”*李冰青：《對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)制研究的反思》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第201頁。。侯彥潔指出，民間文藝作品不能夠也不可能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)整的對(duì)象，原因有二：一是民間文藝作品屬于公有領(lǐng)域，二是對(duì)民間文藝作品保護(hù)無法選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)中恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)模式，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的設(shè)權(quán)模式和反不正當(dāng)競(jìng)爭模式都不適用于民間文藝作品的保護(hù)。*參見侯彥潔《論民間文學(xué)藝術(shù)作品與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第285頁。孫昊亮也認(rèn)為，“民間文學(xué)藝術(shù)作品經(jīng)過世代傳承，大多數(shù)情況下已經(jīng)無法確定準(zhǔn)確的民事主體。……如果改造著作權(quán)制度使之適應(yīng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，也會(huì)是削足適履，使著作權(quán)制度變得面目全非”。*參見孫昊亮《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》，《法學(xué)研究》2010年第5期。

從邏輯上來看，這些觀點(diǎn)混淆了“公共場(chǎng)所”“公有領(lǐng)域”和“公共領(lǐng)域”之間的不同。簡言之，“公共場(chǎng)所”是供公眾從事某些社會(huì)生活的各種場(chǎng)所的總稱?！肮小敝溉窕蚣w所有，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)法中，“公有領(lǐng)域”指專有權(quán)利期限已過的作品所進(jìn)入的一個(gè)領(lǐng)域，公眾在其中能夠自由使用這些作品?！肮差I(lǐng)域”一般指的是處于國家和社會(huì)之間的公共空間，它的關(guān)鍵含義是獨(dú)立于政治建構(gòu)之外的公共交往和公眾輿論，因而是理性建構(gòu)和理性維護(hù)的過程與結(jié)果。從權(quán)利歸屬方面來看，“公有領(lǐng)域”一般不再有專有權(quán)利問題，而“公共場(chǎng)所”和“公共領(lǐng)域”則有集體的和個(gè)人的專有權(quán)利問題。但在中國，恰恰是“公共場(chǎng)所”和“公共領(lǐng)域”里的專有權(quán)利常常被忽視或漠視，甚至被混為一談。盡管有人可能認(rèn)為，恰恰因?yàn)槊耖g文藝不曾受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或著作權(quán)法的保護(hù)，所以它也就沒有著作權(quán)期限因而它本來就處于“公有領(lǐng)域”，但是，隨著全球化進(jìn)程的加快，越來越多的傳承人和持有人對(duì)自己的民間文藝擁有了日益強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)和利益觀念，民間文藝所進(jìn)入的已經(jīng)不再是一個(gè)“公有領(lǐng)域”，而是“公共場(chǎng)所”和“公共領(lǐng)域”，因而其中的利益和權(quán)利歸屬問題將日益突顯。正如管育鷹所指出：

……在民間文藝上存在著社會(huì)公共利益。但是，公共利益源于個(gè)體利益，同時(shí)為個(gè)體利益服務(wù)；公益應(yīng)該是建立在私益的基礎(chǔ)上而不是憑空抽象出來的。在民間文藝這一領(lǐng)域首先存在的是某個(gè)群體、地區(qū)或民族對(duì)其傳統(tǒng)文化表達(dá)的私益，只有那些對(duì)整個(gè)國家和中華民族至關(guān)重要的傳統(tǒng)才上升為社會(huì)公共利益。如果不將傳統(tǒng)文化表達(dá)視為相應(yīng)群體的自然民事權(quán)利，僅以國家公法模式保護(hù)，鑒于公共資源的稀缺性，國家必然要考慮如何認(rèn)定哪些民間文藝值得保護(hù)、進(jìn)行重要性等先后排序、并決定保護(hù)措施及投入等問題，既耗費(fèi)公共資源又無法避免遺漏；尤其是可能又為隨體制、官員個(gè)人而產(chǎn)生的“尋租”現(xiàn)象增添一個(gè)借口，使真正需要保護(hù)的弱勢(shì)群體的權(quán)利反而成為犧牲品。相反，如果明確傳統(tǒng)文化表達(dá)首先是相應(yīng)群體的私權(quán)，則只要權(quán)利人(保有人)主張有依據(jù)，其權(quán)利就可得到充分的法律保護(hù)；這樣就能充分調(diào)動(dòng)權(quán)利人的保存和發(fā)展TCEs[傳統(tǒng)文化表達(dá)]的積極性。*管育鷹：《民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題》，鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第13卷，第332頁；作者在該文中特別說明：“在本文中，民間文藝與傳統(tǒng)文化表達(dá)(Traditional Cultural Expressions，即TCEs)同義”(第330頁)。

既然民間文藝確實(shí)存在著這種利益和權(quán)益之爭，那么，法律就需要從理性的目的論立場(chǎng)做出合理的規(guī)范和調(diào)整。1982年，WIPO和UNESCO*實(shí)際上，國外學(xué)者已經(jīng)指出，這兩個(gè)組織的立法目的有矛盾之處：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織內(nèi)部的討論試圖在私人產(chǎn)權(quán)的框架中保護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)，而聯(lián)合國教科文組織有關(guān)文化多樣性和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的倡議要保護(hù)的是公共利益而非私人利益(參見Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, pp.169-170)。通過的《保護(hù)民間文藝表達(dá)免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions)被稱為最早采用“民間文藝表達(dá)”這一術(shù)語的立法之一，也是第一份以“知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的特別保護(hù)”方式保護(hù)民間文藝的草案。它的第二條款把“民間文藝表達(dá)”界定為由特定社群或能體現(xiàn)該社群傳統(tǒng)藝術(shù)訴求的個(gè)人所發(fā)展和保有的成果。有學(xué)者指出，其中至少有兩點(diǎn)不同于普通著作權(quán)法保護(hù)的“作品”：一、民間文藝表達(dá)的形成過程是“發(fā)展與保有”，而普通作品的形成過程則是“創(chuàng)作”；二、“發(fā)展與保有”民間文藝表達(dá)的主體是社群或能體現(xiàn)社群訴求的個(gè)人，而非著作權(quán)法意義上的獨(dú)立作者，因此這種主體應(yīng)該表述為來源主體，它的基礎(chǔ)是群體性而非個(gè)人身份。更為重要的是，來源主體與其民間文藝的關(guān)系仍然應(yīng)被確認(rèn)為創(chuàng)作關(guān)系。*參見楊鴻《民間文藝的特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)：國際立法例及其啟示》，北京：法律出版社2011年版，第110-113、227頁?！懊耖g文學(xué)藝術(shù)來源群體的私權(quán)利益主要表現(xiàn)為民間文學(xué)藝術(shù)來源群體的精神利益，如民族感情的連接、文化身份的認(rèn)同、文化完整性和真實(shí)性的維護(hù)；以及民間文學(xué)藝術(shù)來源群體的經(jīng)濟(jì)利益，如利用民間文學(xué)藝術(shù)特別是傳統(tǒng)手工藝獲得經(jīng)濟(jì)利益、從他人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)利用中合理分享財(cái)產(chǎn)利益”。*張耕：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，第206頁。民間文學(xué)藝術(shù)作品的精神權(quán)利是一種消極的即不進(jìn)行侵害的集體精神權(quán)，完全可以由信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行維護(hù)。*參見蘇如飛《國際法視野下的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)——兼論主體制度的構(gòu)建》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。也就是說，“民間作品的傳承地區(qū)或族群享有署名權(quán)或稱之為表明身份權(quán)、形象不受歪曲權(quán)，但不享有發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及各種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。主要理由是，民間作品原本以自由使用和傳播為固有屬性，所以不應(yīng)該妨礙他人的任何傳播與使用行為”。*宋慧獻(xiàn)：《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)：全球化背景下的制度“怪胎”？》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第169頁。當(dāng)然，有學(xué)者擔(dān)心：

假設(shè)民間文學(xué)藝術(shù)作品的“權(quán)利主體”特定為某一群體，而這一群體的具體成員自始至終是不確定的，收益權(quán)能的行使，最后只能異化為這一群體中少數(shù)人的“特權(quán)”。若將“權(quán)利主體”確定為國家，收益歸國家所有則會(huì)加劇某些種類文化的邊緣化，阻礙寶貴的民間文學(xué)的發(fā)展。工業(yè)化、信息化的發(fā)展改變了我們的生活，已經(jīng)讓我們漸漸遠(yuǎn)離那些民族化、地域化的歷史成果，編纂、創(chuàng)作、傳頌民間文學(xué)藝術(shù)作品的人們漸漸減少。倘若再為這些已有的作品劃定一個(gè)權(quán)利范圍，使得利用民間文學(xué)藝術(shù)作品的人們?cè)谑褂玫耐瑫r(shí)支付報(bào)酬，這樣一來，不會(huì)為真正的作者帶來特定利益，反而導(dǎo)致了民間文學(xué)藝術(shù)作品的沒落和消亡。主體的不確定性是民間文學(xué)藝術(shù)作品不能以設(shè)權(quán)模式保護(hù)的一個(gè)重要原因。*侯彥潔：《論民間文學(xué)藝術(shù)作品與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第286頁。

其實(shí)，這個(gè)問題從法律上不難解決，至少不是不能解決。近年來，在世界各國已成功實(shí)施多年的著作權(quán)集體管理制度已逐漸影響到中國，2004年12月22日，《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》正式通過。其管理組織大體上有兩種類型；一種是民間性的私人團(tuán)體；另一種是官方或半官方的機(jī)構(gòu)。*參見管育鷹《民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題》，鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第13卷，第344頁；國外的相關(guān)研究參見Collective Management of Copyright and Related Rights, Edited by Daniel Gervais, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2006。從本質(zhì)上講，集體管理組織應(yīng)當(dāng)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體而非行政管理組織。然而，中國現(xiàn)行法對(duì)集體管理組織的法律定位偏于行政化，限制過嚴(yán)、過死，負(fù)面問題叢生。由于中國在實(shí)行集體管理制度過程中出現(xiàn)了定位偏差的問題，已經(jīng)過多地干預(yù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展，在此基礎(chǔ)上不加限制地再賦予集體管理組織延伸性的權(quán)力，會(huì)將過度行政化和壟斷化的著作權(quán)集體管理制度所帶來的不利后果無限放大。*盧海君、洪毓吟：《著作權(quán)延伸性集體管理制度的質(zhì)疑》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第2期。也有學(xué)者指出，運(yùn)用公有領(lǐng)域付費(fèi)制度(domaine public payant)來保護(hù)群體權(quán)利是一種可取的辦法。只是這種辦法不能保護(hù)相關(guān)社群的完整性，因?yàn)樗鼘?duì)民間文藝表達(dá)的使用沒有限制。*參見Indunil Abeyesekere, The Protection of Expressions of Folklore in Sri Lanka, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.349。但無論如何，我們不能因?yàn)殡y度大就放棄對(duì)民間文藝集體權(quán)利的法律保護(hù)，而且難度大也不能成為放棄立法保護(hù)的理由或借口。

五、為何保護(hù)

我們之所以要做出上述設(shè)想，是因?yàn)槊耖g文藝法律保護(hù)的根本目的在于保護(hù)集體的權(quán)利和利益。這就決定了民間文藝法律保護(hù)不能只有公法而沒有私法，而且民間文藝的公法保護(hù)與私法保護(hù)應(yīng)該各司其職、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。簡言之，私法主要保護(hù)的是民間文藝主體的權(quán)利和利益，而公法主要保護(hù)的是民間文藝本身及其體現(xiàn)出來的文化多樣性，同時(shí)防止公權(quán)力的失職及其對(duì)私權(quán)利的侵犯。在立法目的方面，至少需要考慮兩個(gè)方面：

一是堅(jiān)持法律的公平、公正立場(chǎng)，防止由于對(duì)弱勢(shì)群體的過度“保護(hù)”而造成新的不公。正如劉銀良所指出，從人權(quán)和倫理學(xué)的角度來看，在沒有本土居民事先知情同意的情況下，就人為地把他們認(rèn)定或劃定為“弱者”，然后為之提供一些“特權(quán)”并附加一定的“限制”，實(shí)際上可能已經(jīng)侵犯了他們的自決權(quán)、平等發(fā)展權(quán)和要求被平等對(duì)待的權(quán)利?！耙?yàn)閷?duì)弱勢(shì)群體的過度保護(hù)有可能反過來又加強(qiáng)了該群體的弱勢(shì)地位，使之處于更加弱勢(shì)的地位。因而也就難以保證這樣的制度安排會(huì)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的可持續(xù)發(fā)展有利。相反，如果堅(jiān)持本土居民和非本土居民機(jī)會(huì)平等的原則，就會(huì)增加對(duì)非本土居民參與創(chuàng)造、創(chuàng)作或保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識(shí)的誘惑力，也因而增加傳統(tǒng)知識(shí)可持續(xù)發(fā)展的能力”，因此，“即使對(duì)于弱者的保護(hù)也應(yīng)注意平衡社會(huì)公共利益”。*參見劉銀良《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的法律問題研究》，鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第13卷，第238-239、246、275頁。

二是明確公法保護(hù)與私法保護(hù)的不同目的，避免立法目的上的越俎代庖。正因?yàn)橛行W(xué)者想以私法保護(hù)達(dá)到公法保護(hù)的目的，所以才會(huì)引來個(gè)別學(xué)者在談到非遺保護(hù)時(shí)認(rèn)為，以私權(quán)尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式“不僅不能從根本上解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承問題，而且在法理邏輯上也不自洽，甚至還會(huì)在其他方面帶來負(fù)面效應(yīng)”，其理由在于：第一、不利于實(shí)現(xiàn)傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的；第二、不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新，且與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本規(guī)則相悖；第三、就中國國情而言，不利于中國文化走向世界；第四、將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)簡化為人格權(quán)的說法在法學(xué)邏輯上亦無法自圓其說；第五、將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為集體財(cái)產(chǎn)，以私權(quán)方式授予某個(gè)小團(tuán)體的做法，也是行不通的。*參見郭禾《對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)模式的質(zhì)疑》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。這里暫不討論所有這些理由是否都能成立以及民間文藝與非遺之間的區(qū)別，但可以肯定，私法保護(hù)的確“不利于實(shí)現(xiàn)傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的”，也“不利于中國文化走向世界”，因?yàn)檫@些本來就不該是私法保護(hù)的目的所在。*李冰青：《對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)制研究的反思》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第205頁。否則也就難逃“民間文學(xué)藝術(shù)私法保護(hù)論者的思維類似于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)論者”*周婧：《質(zhì)疑民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的合理性》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第20卷總第115期。之類的指責(zé)。為了明確私法保護(hù)的目的，我們必須首先把公法保護(hù)的一些目的排除出去。比如，“文化和文明多樣性問題、民族利益問題、保護(hù)弱勢(shì)文化問題……這些都是超出知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值體系，甚至無法由法律承擔(dān)的任務(wù)”，“傳統(tǒng)文化或民間文藝的衰落，不是[私法]立法保護(hù)所能解決的。因此，在[私法]保護(hù)民間文藝作品的價(jià)值選擇上，不應(yīng)當(dāng)將‘保護(hù)文化多樣性’歸入其中”。*李冰青：《對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)制研究的反思》，劉春田主編《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第五卷，第200頁。

總之，民間文藝法律保護(hù)問題需要以理性的目的論立場(chǎng)和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和思考。*參見戶曉輝《民間文藝表達(dá)私法保護(hù)的目的論》，《民族文學(xué)研究》2016年第3期。對(duì)我們而言，這也意味著超越單純的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，學(xué)會(huì)用我們比較陌生而又急需的先驗(yàn)范疇和超驗(yàn)范疇來思考問題，將人人平等和權(quán)利公平的理念逐步落實(shí)為法治社會(huì)的制度框架和現(xiàn)實(shí)細(xì)節(jié)。

[責(zé)任編輯]王霄冰

戶曉輝(1966-)，男，新疆奎屯人，文學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院文學(xué)研究所研究員。(北京，100732)

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*本文部分內(nèi)容出自作者2015年3-4月在中國藝術(shù)研究院研究生院的4次講座課“非遺理念與中國實(shí)踐”。此課蒙高丙中推薦，本文寫作蒙呂微督促并提出修改意見，謹(jǐn)向兩位先生致謝。