陳江云

浙江海貿(mào)律師事務(wù)所，浙江 臺(tái)州 318000

?

工程施工內(nèi)部承包合同的若干問(wèn)題研究

陳江云

浙江海貿(mào)律師事務(wù)所，浙江 臺(tái)州 318000

工程施工內(nèi)部承包是當(dāng)前建筑企業(yè)普遍采用的一種內(nèi)部管理模式。盡管這種模式一直以來(lái)都被冠以“掛靠”之名頗受爭(zhēng)議，但離開(kāi)了工程施工內(nèi)部承包模式，絕大多數(shù)的建筑企業(yè)都將寸步難行，這就是客觀現(xiàn)實(shí)。為了進(jìn)一步完善工程施工內(nèi)部承包制度，本文著重從工程施工內(nèi)部承包制度的構(gòu)成要件、實(shí)踐中存在的問(wèn)題、完善內(nèi)部承包制度的措施、內(nèi)部承包制度的創(chuàng)新等方面展開(kāi)論述。筆者希望能夠借此拋磚引玉，為完善工程施工內(nèi)部承包管理模式添磚加瓦，不足之處懇請(qǐng)大家批評(píng)斧正。

工程施工；內(nèi)部承包；完善措施；創(chuàng)新措施

一、工程施工內(nèi)部承包的概述

工程施工內(nèi)部承包最早起源于1987年原國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于改革國(guó)營(yíng)施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的若干規(guī)定》，該規(guī)定第2條提到施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。工程施工內(nèi)部承包從一開(kāi)始就與非法掛靠之間存在“剪不斷，理還亂”的關(guān)系，從而引發(fā)一系列的合同效力之爭(zhēng)。2012年2月23日，浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭頒布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》，這一曠日持久的合同效力之爭(zhēng)才初步告一段落。

依照浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第一條規(guī)定，工程施工內(nèi)部承包合同，是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的企業(yè)內(nèi)部承包合同。據(jù)此，工程施工內(nèi)部承包合同具有以下基本特征：

(一)工程施工內(nèi)部承包合同的發(fā)包方為建設(shè)工程施工合同的承包人，即具備相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)。

(二)工程施工內(nèi)部承包合同的承包方為施工企業(yè)的下屬分支機(jī)構(gòu)或職工。

(三)工程施工內(nèi)部承包合同的發(fā)包方應(yīng)當(dāng)給予承包方資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面的支持。

筆者以為，上述工程施工內(nèi)部承包合同的三大基本特征，即是指工程施工內(nèi)部承包模式的三大基本構(gòu)成要件也是必備要件。

二、工程施工內(nèi)部承包的問(wèn)題剖析

工程施工內(nèi)部承包模式作為浙江省建筑企業(yè)普遍采用的經(jīng)營(yíng)模式，長(zhǎng)期以來(lái)以其靈活、高效的特點(diǎn)推動(dòng)了廣大民營(yíng)施工企業(yè)的發(fā)展。但筆者在長(zhǎng)期擔(dān)任建筑企業(yè)法律顧問(wèn)的過(guò)程中，也發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)在運(yùn)用內(nèi)部承包管理模式的過(guò)程中，存在以下種種問(wèn)題：

(一)名為內(nèi)部承包，實(shí)為違法掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

這一類現(xiàn)象不符合工程施工內(nèi)部承包的三大構(gòu)成要件，其內(nèi)部承包方與施工企業(yè)之間不存在隸屬關(guān)系，施工企業(yè)也沒(méi)有在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包方支持，故實(shí)質(zhì)上系違法掛靠。施工企業(yè)除了收取一定比例管理費(fèi)外，基本不再履行管理職責(zé)。對(duì)于此類項(xiàng)目掛靠行為，施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)是最大的。一方面，由于內(nèi)部承包合同的無(wú)效，施工企業(yè)收取的管理費(fèi)缺乏必要的法律保障；另一方面，由于掛靠人一直以施工企業(yè)的名義對(duì)外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，施工企業(yè)不可避免地背負(fù)巨額的工程債務(wù)。一旦掛靠項(xiàng)目出現(xiàn)問(wèn)題，施工企業(yè)必將得不償失，風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)大。

(二)雖為內(nèi)部承包，但脫離公司監(jiān)管的法律風(fēng)險(xiǎn)

這一類現(xiàn)象盡管符合工程施工內(nèi)部承包的三大構(gòu)成要件，因而內(nèi)部承包合同是有效的。但是脫離公司監(jiān)管的內(nèi)部承包模式，其風(fēng)險(xiǎn)也是相當(dāng)大的。比如內(nèi)部承包人挪用、侵占、透支、揮霍工程款的風(fēng)險(xiǎn)，內(nèi)部承包人野蠻施工、盲目施工造成工程施工事故的風(fēng)險(xiǎn)，甚至內(nèi)部承包人騙取工程款后脫逃等等風(fēng)險(xiǎn)。

三、工程施工內(nèi)部承包模式的完善

筆者以為，完善工程施工內(nèi)部承包責(zé)任制，一方面要確保工程施工內(nèi)部承包合同的有效性，另一方面要確保內(nèi)部承包合同履行過(guò)程中的監(jiān)管措施到位。具體剖析如下：

(一)確保工程施工內(nèi)部承包合同的效力

前述關(guān)于工程施工內(nèi)部承包合同的三點(diǎn)基本特征，就是工程施工內(nèi)部承包模式的三大構(gòu)成要件。缺乏任何一個(gè)要件，都會(huì)導(dǎo)致工程施工內(nèi)部承包合同無(wú)效的法律后果，這是最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，律師在審核、起草內(nèi)部承包合同的過(guò)程中，一定要牢牢把握內(nèi)部承包合同的三大構(gòu)成要件，確保內(nèi)部承包合同的有效性。

(二)建立針對(duì)內(nèi)部承包人的履約擔(dān)保制度

在正常履行合同的情況下，內(nèi)部承包人通常都是以建筑企業(yè)的名義履行施工合同，故建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)為內(nèi)部承包人的履約行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。然而，在不當(dāng)履行合同的情況下，法院也往往以內(nèi)部承包人實(shí)施的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理為由，判令建筑企業(yè)對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。由此給建筑企業(yè)帶來(lái)了無(wú)盡的法律風(fēng)險(xiǎn)，故有必要建立工程施工內(nèi)部承包的履約擔(dān)保制度。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)視工程實(shí)際情況，要求內(nèi)部承包人提供足夠的擔(dān)保，以便加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部承包人的約束。

(三)建立針對(duì)內(nèi)部承包人的用工管理制度

根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答(二)》第一條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請(qǐng)求確認(rèn)與承包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。但該人員在工作中發(fā)生傷亡，受害人請(qǐng)求承包單位參照工傷的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)予以支持。社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)已認(rèn)定該人員工傷的，按工傷保險(xiǎn)規(guī)定處理。據(jù)此，有必要建立內(nèi)部承包人的用工管理制度，禁止內(nèi)部承包人非法用工行為。

(四)建立針對(duì)內(nèi)部承包人的工程款審核制度

近年來(lái)，由于內(nèi)部承包人轉(zhuǎn)移、挪用、侵占工程款導(dǎo)致建筑企業(yè)遭受巨額經(jīng)濟(jì)損失的案件屢發(fā)不止。加強(qiáng)對(duì)工程款的監(jiān)管這是任何一家施工企業(yè)不得不面臨的選擇。如何建立一種簡(jiǎn)單有效的工程款監(jiān)管制度？實(shí)踐中，施工企業(yè)往往將到賬工程款扣除管理費(fèi)及代扣代繳稅金后，直接核發(fā)給內(nèi)部承包人。這種做法不能有效防范內(nèi)部承包人轉(zhuǎn)移、挪用、侵占工程款的情形。筆者認(rèn)為，有必要建立工程款用途審核制度，確保工程款?？顚Ｓ?。

(五)建立針對(duì)內(nèi)部承包人的用章管理制度

內(nèi)部承包人持有施工企業(yè)核發(fā)的項(xiàng)目專用章，這具有一定的合理性。因?yàn)槭┕て髽I(yè)不給內(nèi)部承包人核發(fā)項(xiàng)目專用章，似有侵犯內(nèi)部承包人經(jīng)營(yíng)自主權(quán)之嫌。司法實(shí)踐過(guò)程中，對(duì)于加蓋項(xiàng)目專用章的經(jīng)濟(jì)行為，往往直接判令施工企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，這也是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部承包人用章的管理。此外還應(yīng)建立針對(duì)內(nèi)部承包人的工程施工進(jìn)度監(jiān)管制度和針對(duì)內(nèi)部承包人的安全生產(chǎn)文明施工制度、工程建設(shè)項(xiàng)目廉政責(zé)任。

四、工程施工內(nèi)部承包模式的創(chuàng)新

隨著社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展，民營(yíng)建筑企業(yè)原來(lái)推行的依靠收取管理費(fèi)生存的內(nèi)部承包管理模式，正在逐漸地失去原有的生命力。這種內(nèi)部承包管理模式，如果不加以創(chuàng)新而僅僅依靠上述加強(qiáng)監(jiān)管的措施，顯然不足以維持其生命力。筆者以為，當(dāng)前民營(yíng)建筑企業(yè)的內(nèi)部承包管理模式，迫切需要進(jìn)行以下創(chuàng)新：

(一)從管理費(fèi)包干轉(zhuǎn)向利潤(rùn)包干

傳統(tǒng)的管理費(fèi)包干模式容易造成建筑企業(yè)短視，從而帶來(lái)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。由于受管理費(fèi)包干思想的誤導(dǎo)，建筑企業(yè)往往極度漠視項(xiàng)目利潤(rùn)分析，即不管項(xiàng)目有沒(méi)有利潤(rùn)，只要內(nèi)部承包人愿意，建筑企業(yè)一概不拒。多年的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，內(nèi)部承包人在承接施工項(xiàng)目時(shí)，往往是有一定的盲目性的或者說(shuō)是盲目樂(lè)觀。在此情形下，一旦內(nèi)部承包人深陷虧損且無(wú)力承擔(dān)責(zé)任的情況下，建筑企業(yè)不得不為內(nèi)部承包人收拾殘局，不僅收取的管理費(fèi)血本無(wú)歸，而且還得承擔(dān)額外的虧損。相反，轉(zhuǎn)向利潤(rùn)包干后，建筑企業(yè)與內(nèi)部承包人按照約定比例分享項(xiàng)目利潤(rùn)、分?jǐn)傢?xiàng)目虧損，這就能夠促使建筑企業(yè)與內(nèi)部承包人共同關(guān)注項(xiàng)目利潤(rùn)，充分地發(fā)揮雙方的積極性，從源頭上杜絕承接虧損項(xiàng)目。

(二)從業(yè)務(wù)層包干轉(zhuǎn)向管理層包干

傳統(tǒng)意義上的內(nèi)部承包模式往往是業(yè)務(wù)層人員的內(nèi)部承包模式，不是管理層人員的內(nèi)部承包模式。由業(yè)務(wù)人員包干工程施工任務(wù)不利于充分調(diào)動(dòng)各方面的積極性，不利于最大限度地挖掘項(xiàng)目利潤(rùn)。由于在傳統(tǒng)場(chǎng)合，建筑企業(yè)更看重的是業(yè)務(wù)人員手中的項(xiàng)目或者經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而忽略了施工現(xiàn)場(chǎng)關(guān)鍵崗位人員的管理能力，導(dǎo)致管理人員積極性調(diào)動(dòng)不到位，消極怠工、施工浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，這不可避免地帶來(lái)了項(xiàng)目利潤(rùn)的減少。誰(shuí)都無(wú)法否定，在工程施工過(guò)程中科學(xué)的管理往往帶來(lái)意想不到的經(jīng)濟(jì)效益?；谙蚬芾硪б娴淖谥?，為了充分地調(diào)動(dòng)項(xiàng)目管理人員的積極性，筆者建議建筑企業(yè)可以償試將施工現(xiàn)場(chǎng)關(guān)鍵崗位人員、甚至于是項(xiàng)目班組均納入內(nèi)部承包的范圍，制定詳細(xì)的內(nèi)部承包方案，讓大家都來(lái)分享項(xiàng)目利潤(rùn)、承擔(dān)項(xiàng)目虧損，這也是向管理要效益、利潤(rùn)最大化的需要。

(三)將業(yè)務(wù)層人員納入利潤(rùn)包干的范圍

不可否認(rèn)，業(yè)務(wù)人員的作用是巨大的，業(yè)務(wù)人員承接到合適的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)予以經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)，這是無(wú)可爭(zhēng)議。但這并不能說(shuō)明業(yè)務(wù)人員適合包干工程施工任務(wù)。業(yè)務(wù)人員包干工程施工任務(wù)，從表面上看是減少了包干人員。但由于業(yè)務(wù)人員缺乏管理能力，同時(shí)也必然造成利潤(rùn)的減少。所以，這是得不償失的舉措。對(duì)于業(yè)務(wù)人員，施工單位也可以將其納入利潤(rùn)包干的范圍，由其分享項(xiàng)目利潤(rùn)、承擔(dān)項(xiàng)目虧損，但不是由其包干工程施工任務(wù)。

筆者以為，通過(guò)上述三項(xiàng)創(chuàng)新措施，能夠充分調(diào)動(dòng)業(yè)務(wù)層人員、管理層人員的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，能夠不斷地吸引、穩(wěn)定高素質(zhì)的業(yè)務(wù)人員、管理人員，將一切要素都聚焦到項(xiàng)目利潤(rùn)中來(lái)，能夠?yàn)槭┕て髽I(yè)傳統(tǒng)的內(nèi)部承包模式帶來(lái)煥然一新的面貌。改變施工企業(yè)的贏利模式，最終必將有助于施工企業(yè)擺脫目前面臨的種種困局。

[1]浙法民一[2012]3號(hào)，2012年2月23日頒布<浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答>.

[2]黃松有主編.最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004，11.

[3]王先偉.施工企業(yè)內(nèi)部承包、掛靠和非法轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式與法律責(zé)任研究[EB/OL].中國(guó)律師網(wǎng)，2013-11-13.

D

A

陳江云(1978-)，男，漢族，浙江臺(tái)州人，本科，浙江海貿(mào)律師事務(wù)所，四級(jí)律師，研究方向：建筑、房地產(chǎn)法律。