于春潁

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江　哈爾濱　150000

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論商法的私法屬性

于春潁

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江哈爾濱150000

摘要：隨著民法典編纂的啟動，民商分立的呼聲也日趨強(qiáng)烈，在我國目前民商合一的法律背景下，伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法公法化趨勢越來越明顯，在這種背景下，重新認(rèn)識商法的本質(zhì)，澄清模糊商法本質(zhì)的相關(guān)問題，這對于未來商法的發(fā)展有著重要的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：商法；公法化；私法

一、商法論述

商人法是現(xiàn)代商法的起點(diǎn)，按照《不列顛百科全書》解釋商人法是“中世紀(jì)期間有關(guān)商人、商業(yè)事務(wù)的習(xí)慣法規(guī)和原則的總稱。

商法中商人憑借其自治性和行為的便捷性，產(chǎn)生了私事交易和信用軌制，慢慢變成商人類型的國家。我們國家，長久以來都是民商合一的立法模式，私法的組成部分就是民法和商法，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國商法不斷被注入公法內(nèi)容，有人因此認(rèn)為商法的性質(zhì)改變了，本文就此論證其性質(zhì)是否受到了影響。

二、商法的私法本質(zhì)

曾有人如此評價(jià)商法：“商法是個人主義及其明顯的私法，為那些能夠并且善于追求自身利意的人設(shè)計(jì)，這些人在追求自身利益的時候，不考慮別人，自私自利且手段陰暗。但是對于商品的定性呢，馬克思曾經(jīng)說過，商品是天生的平等派。

(一)從商法的主體來說

古羅馬法學(xué)家烏爾比安是最早將大陸法系劃分為公法和私法的。公法是調(diào)整國家公共利益的法律，私法則調(diào)整平等主體的私人間利益。商事法律關(guān)系主體，在商事交易中均擁有平等自由的意志去意定商事交易內(nèi)容，不存在像公法那樣的主體隸屬關(guān)系，這完全符合私法的主體平等特征，而主體平等又是開展商事交易的前提。商法眾多規(guī)范中，商主體的平等性很容易發(fā)現(xiàn)，許多商事的完成都離不開商事主體的平等。例如所有商業(yè)合同主體地位都是平等的，也正是由于地位平等，才能保證商事活動的公平公正開展，才會更大范圍的促進(jìn)業(yè)務(wù)開展，更靈活自主的協(xié)商意定，互利共贏。

(二)從商法的自治性看

私法自治是私法的本質(zhì)屬性。當(dāng)事人能夠按照發(fā)揮其自由真實(shí)意思表示，在不違反法律和影響他人及社會公眾利益前提下，任何人的決議不受他人影響。商主體完全有權(quán)利按照他們的自由真實(shí)意思去行為，商事交易中的內(nèi)容完全由他們自由協(xié)商意定，也唯有如此才能激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)的活力。

商法中許多規(guī)定都是彈性的條款，以商事合同為例，合同就是一種自由意志的體現(xiàn)，內(nèi)容只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)容憑借雙方自由意定，只有這樣也才符合市場交易中活動種類繁雜的狀況，限制規(guī)范太多，反而容易對商業(yè)發(fā)展形成束縛。

(三)從商法的起源來看

商法產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲，最初是商人備受封建制度壓迫而私自訂立的，只在商人之間運(yùn)用的行業(yè)規(guī)范。

十一世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)業(yè)為主經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了新的成長時期，海上貿(mào)易和新興的城市商業(yè)貿(mào)易逐步繁榮，與此同時城市的規(guī)模和數(shù)量急劇增加，商人作為一個獨(dú)立的階層開始出現(xiàn)，他們專門從事商事交易，商會在慢慢發(fā)展中，逐漸形成了自治規(guī)范和內(nèi)部的約定俗成的交易規(guī)則，有實(shí)力去制定一個規(guī)范行業(yè)交易的規(guī)章，長此以往也就形成了商人的交往習(xí)慣，所以從起源來看，商法是私法。

(四)從商法與民法的關(guān)系來看

曾有一段時期，傳統(tǒng)理論法學(xué)一邊倒的全都認(rèn)為私法就是民法，將兩者視為一體。伴著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，出現(xiàn)了商法，商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，民法是調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，雖調(diào)整領(lǐng)域不同，但是模式相近，所以商法也是屬于私法的內(nèi)容，兩者共同構(gòu)成私法體系。

從誕生時間來看，商法晚于民法；從內(nèi)容上來說，商法的許多內(nèi)容都是參照民法甚至有些來源于民法；從調(diào)整的范圍來說，商法較窄。無論是民商分立還是民商合一的體制，商法與民法之間都存在著諸多梳理不完的聯(lián)系。民法和商法所調(diào)整的關(guān)系里有著共同的地方，兩部法律都將調(diào)整平等主體間關(guān)系的規(guī)范作為主要內(nèi)容，所以民法和商法同屬私法。

三、商法的公法化

(一)商法公法化的必要

近代以來，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府宏觀調(diào)控力度加大，國家介入商法領(lǐng)域的強(qiáng)制手段越來越多，從以往個人本位主義到目前公法化趨勢越來越明顯，那是否印證了商法的私法性質(zhì)悄然的發(fā)生了改變？

商主體在從事商行為時為了尋求自身利益最大化，唯利是圖的本性不易受到自覺約束，公平的交易秩序也易遭破壞，在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，為保障商行為的更好更順利地發(fā)展，對商行為嚴(yán)格規(guī)范，對于維護(hù)市場的公平競爭很有必要。

(二)商法公法化不影響商法的私法性質(zhì)

商法公法化趨勢并不能證明商法的性質(zhì)轉(zhuǎn)變，這種現(xiàn)象只能說明公法和私法是相互滲透的，使之不斷完善起來。不斷介入干涉，目的只是更好的對商法交易安全的進(jìn)行保護(hù)，這也體現(xiàn)了立法上高瞻遠(yuǎn)矚的精神。

商法公法化趨勢反應(yīng)了個人利益與社會公共利益協(xié)調(diào)平衡的發(fā)展趨勢。沒有無限制自由，只有相對自由，從這點(diǎn)上看在商法中注入強(qiáng)行性規(guī)定也是符合法理的。

四、結(jié)語

對商法性質(zhì)的判斷有利于今后商法發(fā)展理念的把握，在如今市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展情況下，商法作為一個調(diào)節(jié)商事關(guān)系相當(dāng)重要的一部特別法，法律理念和指導(dǎo)精神應(yīng)該是特別活躍和開放的，能夠隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展而與時俱進(jìn)，把握商法的私法本質(zhì)，在公法和私法有機(jī)結(jié)合下，相信商法一定發(fā)展的越來越好。

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中圖分類號：D913.99

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0235-02

作者簡介：于春潁，黑龍江大學(xué)研究生院，碩士研究生，研究方向：民商法。