劉蓉蓉

上海大學(xué)法學(xué)院，上?！?00444

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對我國國際投資準(zhǔn)入前國民待遇的探析
——以上海自貿(mào)區(qū)為例

劉蓉蓉

上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444

準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式在國際投資領(lǐng)域成為趨勢，我國在自貿(mào)區(qū)內(nèi)試行負(fù)面清單模式，可借鑒各國實踐經(jīng)驗，區(qū)分行業(yè)重要性加以區(qū)別保護(hù)，充分考慮尚不存在的領(lǐng)域的開放與否，消除隱性壁壘，更加完善此種模式。

國民待遇；負(fù)面清單；開放透明

一、上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單模式簡介

自中美雙邊投資協(xié)定談判陷入僵局以及對接TPP的考慮，我國開始在上海自貿(mào)區(qū)試行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外商投資模式。2013年10月1日，在借鑒各國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，上海市政府公布了負(fù)面清單，內(nèi)容包括18個行業(yè)分類，共190條不符措施，其中禁止類38項，限制類152項。①同時，還配有一個“兜底條款”。其后兩年，清單內(nèi)容不斷縮減，開放度逐步提高，這是我國向國際投資協(xié)定負(fù)面清單模式的第一次靠攏和試水。

二、負(fù)面清單模式的實踐

負(fù)面清單制度是國家對于外資準(zhǔn)入時通過以列舉的形式規(guī)定是否適用國民待遇的制度，一般是單方面規(guī)定或者通過簽署國際條約予以確認(rèn)。各國關(guān)于負(fù)面清單的特征，可為進(jìn)一步完善中國的負(fù)面清單模式做參考。

(一)美國的雙邊投資協(xié)定

在美國簽訂的四十多個雙邊投資協(xié)定中，無一例外的都選擇了負(fù)面清單模式，外國投資者在美國進(jìn)行投資時，除了協(xié)議附件所列舉的行業(yè)外，投資其他行業(yè)均在美國享有國民待遇。在與美國簽訂投資協(xié)定的國家中，不僅包括發(fā)達(dá)國家也包括發(fā)展中國家。②

美國的BIT實踐中以行業(yè)對于國民經(jīng)濟(jì)的重要程度而規(guī)定了不同的不符措施。對國民經(jīng)濟(jì)有重大影響的行業(yè)在負(fù)面清單中列出，完全不予適用國民待遇，對于比較重要的行業(yè)則規(guī)定采取限制性措施；一般的行業(yè)則以不觸碰國家安全和公共利益為原則，本國在必要時有權(quán)利對其進(jìn)行審查。③美國根據(jù)行業(yè)的重要性進(jìn)行分層，使得其對于可能出現(xiàn)的種種情況處理游刃有余。另外，美國除敏感行業(yè)外幾乎未設(shè)審批要求，這也體現(xiàn)了美國在投資領(lǐng)域的自由和開放。

(二)發(fā)展中國家的實踐

近些年來，發(fā)展中國家間締結(jié)的投資協(xié)定也逐漸開始采用負(fù)面清單的模式，例如，菲律賓的《外商投資法案》規(guī)定每年頒布外資負(fù)面清單作為外資法的修正案部分，根據(jù)憲法、法律、公序良俗等因素修改清單內(nèi)列舉的行業(yè)，對外資進(jìn)行限制。馬來西亞與日本簽訂的投資協(xié)定將本國尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)也列入負(fù)面清單。④發(fā)展中國家效仿發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，對外資墜入進(jìn)行有張有弛的管理，對于關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)，充分利用管轄權(quán)以負(fù)面清單的模式不容置疑的保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全，而對于一般性行業(yè)則減少管制，給予國民待遇，以促進(jìn)投資的自由化。

三、國際實踐對我國自貿(mào)區(qū)的啟示

(一)區(qū)分行業(yè)類別區(qū)別保護(hù)

上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單包括禁止類和限制類。對于特別重要關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)，應(yīng)當(dāng)列入禁止清單，對于比較重要的行業(yè)，列入限制性清單，并保留增加新的不符措施的權(quán)利，以防止未來發(fā)生新的變化。對其他一般性行業(yè)，不列入負(fù)面清單，僅以我國的國家經(jīng)濟(jì)安全和公共利益為原則，在必要時有權(quán)利自行判斷是否涉及“國家安全和公共利益”和行使審查權(quán)，以便減少外資開放對我國經(jīng)濟(jì)可能造成的負(fù)面影響。

(二)充分考慮尚不存在的部門或領(lǐng)域的開放與否

美國與發(fā)展中國家的實踐中負(fù)面清單不僅包括一國認(rèn)為關(guān)乎經(jīng)濟(jì)安全的已存在的部門，還包括目前暫不存在的部門和領(lǐng)域。我國的自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單中也應(yīng)考慮列入中國目前暫未出現(xiàn)或新出現(xiàn)的領(lǐng)域，防止外資進(jìn)入后產(chǎn)生相關(guān)的糾紛。例如，對互聯(lián)網(wǎng)模式加金融操作的新形態(tài)，我國應(yīng)考慮是否將其列入負(fù)面清單。特別是他國已出現(xiàn)而我國尚不存在的領(lǐng)域，在自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單中以及日后與他國簽訂雙邊或多邊投資協(xié)定時，從長遠(yuǎn)的角度充分考慮可能出現(xiàn)的風(fēng)險，對我國經(jīng)濟(jì)的可能影響并作出保留。

[注釋]

①李亞.上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單投資管理模式國際經(jīng)驗的借鑒[J].嘉興學(xué)院學(xué)報，2014(2)：59.

②任清.負(fù)面清單———國際投資規(guī)則新趨勢[N].人民日報，2013-11-6.

③馬強(qiáng).美國 BIT 中不符措施條款的實踐經(jīng)驗與借鑒[J].中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊，2014(1)：37.

④ See Ven M.Meijia，The Modern Foreign In-vestment Laws of the Philippines，Temple Inter-national and Comparative Law Journal，F(xiàn)all，2003，pp.484-485.

[1]龔柏華.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入 “負(fù)面清單”模式法律分析[J].國際貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2013(6).

[2]胡加祥.國際投資準(zhǔn)入前國民待遇法律問題探析———兼論上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單[J].上海交通大學(xué)學(xué)報，2014(1).

[3]龐明川等.基于準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理的中國外資準(zhǔn)入制度改革研究[J].宏觀經(jīng)濟(jì)研究，2014(12).

[4]朱文龍.我國在國際投資中對國民待遇的選擇[J].河北法學(xué)，2014(3).

D996.4

A

2095-4379-(2016)30-0210-01

劉蓉蓉(1992-)，女，漢族，上海人，上海大學(xué)法學(xué)院，國際法專業(yè)研究生。