戴藝晗

澳門大學法學院，澳門 999078

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多邊投資準入中的國民待遇和最惠國待遇原則

戴藝晗

澳門大學法學院，澳門 999078

近年來，投資準入自由化的立法模式為越來越多的多邊投資協(xié)議所采納，投資準入自由化的一個重要表現(xiàn)就是將國民待遇和最惠國待遇有限制地沿用到外資準入階段，NAFTA、ECT、CAFTA-DR即是代表。中國-東盟自貿(mào)區(qū)的《投資協(xié)定》也體現(xiàn)了投資自由化的趨勢，但是僅將最惠國待遇沿用到外資準入階段，而對外資準入階段的國民待遇避而不談。多邊外資準入階段的國民待遇和最惠國待遇正引起廣泛關注，成為熱點問題。

多邊投資準入；國民待遇；最惠國待遇

一、國際投資協(xié)定：逐步轉向多邊投資協(xié)定的制定

截至2015年，國際投資協(xié)定共計3304項。[1]不可否認的是，各國簽署的雙邊投資協(xié)定仍然是國際投資規(guī)則的主要形式。但是，由于雙邊投資協(xié)定所固有的局限性使得各國談判雙邊投資協(xié)定的興趣日益減少，談判的重點開始向簽訂多邊投資協(xié)定的方向轉移，這給國際投資協(xié)定體系帶來了系統(tǒng)性的變化。[2]近年來的多邊投資條約，一方面體現(xiàn)了投資自由化的趨勢，將國民待遇和最惠國待遇引入投資準入階段，另一方面為了實現(xiàn)政策的目標，對某些領域的投資準入進行了控制。

二、多邊投資協(xié)定：投資準入自由化

在國際投資法理論與立法上，通常把外國投資活動以外國投資機構建立為準，大致劃分為兩個階段，即國際投資準入階段和國際投資運營階段。國際投資準入，從東道國角度看，強調(diào)的是資本輸入國政府是否允許外國投資進入本國市場、允許哪些國家的投資以何種形式進入本國市場、允許外國投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，外國投資準入的條件以及給予外國投資者何種待遇等等；從投資者角度看，指的是國際直接投資進入東道國管轄領域的權利和機會；國際投資準入的實質(zhì)是東道國有權從本國利益出發(fā)，自行決定是否允許外國投資進入，的領域和條件等。[3]

20世紀80年代以來，經(jīng)濟全球化的浪潮席卷了世界的每一個角落，隨著這股經(jīng)濟浪潮的推進，國際社會對資本流動自由化的呼聲也越來越高。外國投資準入已經(jīng)由國家層次逐漸進入到了國際層次，越來越多的多邊條約將投資準入納入規(guī)制范圍，力求達到促進投資自由化的目的。這種自由化往往通過以下途徑達成：1、禁止國家制定投資準入限制措施(如：配額，壟斷，專營權和其他的)2、禁止國家在投資的準入階段歧視投資者。3、同時使用這兩種方法。這三個途徑，用一句話概況，就是將國民待遇和最惠國待遇原則引入投資準入階段。

三、多邊投資協(xié)定投資準入自由化：國民待遇和最惠國待遇

(一)國民待遇和最惠國待遇原則

國民待遇原則和最惠國待遇原則都是傳統(tǒng)國際經(jīng)貿(mào)條約中的重要法律原則

1.國民待遇原則

國民待遇(national treatment)指是指主權國家在條約或互惠的基礎上，一國給予外國國民或法人在投資財產(chǎn)、投資活動及有關司法行政救濟方面等同于或不低于本國國民或法人的待遇。[4]國民待遇，不是依據(jù)國際法直接產(chǎn)生的，而是通過東道國國內(nèi)法，互惠或者條約給予的。

2.最惠國待遇原則

最惠國待遇是指一國在貿(mào)易、航海、關稅、國民法律地位等方面給予另一國的優(yōu)惠待遇不得低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國的優(yōu)惠待遇。該項待遇的給予通常是通過簽訂雙邊貿(mào)易條約并在其中訂入最惠國待遇條款得以進行。享有最惠國待遇的國家為受惠國，給與最惠國待遇的國家為給惠國。最惠國待遇賦予各外國投資者之間在東道國平等競爭的法律機會，被稱為國際商務法律關系的“基石”。[5]

3.最惠國待遇與國民待遇的關系

最惠國待遇和國民待遇常見于各種國際通商以及投資協(xié)議當中，往往相互為用，相互補充。最惠國待遇保證了外國投資者在東道國境內(nèi)與第三國投資者的平等法律地位，國民待遇保證了外國投資者在東道國境內(nèi)與當?shù)赝顿Y者的平等法律地位。通過這兩項待遇標準，外國投資者就可獲得與其他所有內(nèi)外投資者平等競爭的機會。[6]

(二)多邊條約中的國民待遇和最惠國待遇

外資準入在傳統(tǒng)國際法上是國家經(jīng)濟主權的內(nèi)容，是東道國控制外資的主要手段，一般通過國內(nèi)法來規(guī)定。在過去雙邊條約的立法實踐中，國民待遇和最惠國待遇只適用于投資準入后階段即營運階段，隨著國際投資自由化的發(fā)展，在多邊投資條約出現(xiàn)了將國民待遇和最惠國待遇適用于投資準入階段的趨勢。典型的例子有以下幾個。

1.《歐洲能源憲章條約大會最終法案》

1994年12月締結的《歐洲能源憲章條約大會最終法案》(ECT)第10條第1和第3款的規(guī)定，“締約國為其它締約國在此領域內(nèi)投資促進和創(chuàng)造穩(wěn)定、公正，良好，透明的環(huán)境，在這種環(huán)境應承諾在投資的任何一個階段都給予其他締約方投資者公平和公正的‘對待’……”“為了實現(xiàn)條約的目的，‘對待’指的是締約方給予另一締約方的待遇不能低于其給予本國投資者，任何締約另一方的投資者或任何第三方投資者，……遺憾的是這一部分對投資者不具有直接適用的效力，不能為投資者所直接援引，ECT關于投資準入階段國民待遇最惠國待遇的規(guī)定，是一種軟法性質(zhì)的規(guī)則，還僅僅停留在鼓勵和倡導的階段，但是投資準入自由化的趨勢已經(jīng)非常明顯。

2.美國的多邊投資協(xié)定

美國簽訂的某些多邊協(xié)定對于將最惠國和國民待遇原則引入投資準入階段的規(guī)定是最徹底，最具有代表性的。

(1)NAFTA市場準入規(guī)則中的國民待遇和最惠國待遇原則。1994年1月1日，美國、加拿大、墨西哥簽訂的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)正式生效，NAFTA創(chuàng)造了世界上最大的自由貿(mào)易區(qū)，連接了4.5億的人口，創(chuàng)造了價值170億美元商品和貿(mào)易的產(chǎn)值。[7]NAFTA是第一個以立法的形式明確規(guī)定將國民待遇和最惠國待遇引入外資準入階段的多邊投資協(xié)定。NAFTA第1102條第1款和第2款給予締約方投資者投資的設立予國民待遇。NAFTA第1103條第1款和第2款給予締約方投資者以最惠國待遇。在有關服務貿(mào)易市場準入問題上，NAFTA要求締約國廢除與服務貿(mào)易規(guī)則中的國民待遇、最惠國待遇、本地商業(yè)存在要求不符的措施及限制開放的服務業(yè)部門詳實規(guī)定。[8]NAFTA在改善美、加、墨3國投資環(huán)境、提高國際競爭力等方面取得了顯著成效。2000年美國在加拿大直接投資1860億加元，占美國對外投資總額的64%，加在美投資也達到1540億加元，雙方互相成為對方世界上最大的貿(mào)易伙伴。加入NAFTA后，墨西哥吸收美國外資占美對外投資的60%，加拿大也在墨西哥金融、電信、運輸、采礦等行業(yè)直接投資。2009年，美國對于NAFTA成員國的直接投資達到了3577億，跟2008年相比增長了8.8%，主要投資于非控股公司、制造業(yè)、金融保險業(yè)和采礦業(yè)。2009年，NAFTA國家對美國的投資達到2372億，比2008年增加了16.5%，主要集中于制造業(yè)、金融保險業(yè)和銀行業(yè)。[9]

(2)中美洲自由貿(mào)易協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇原則。2004年8月5日，美國和五個美洲發(fā)展中國家(哥斯達黎加，薩爾瓦多，危地馬拉，洪都拉斯和尼加拉瓜)簽訂了《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》(CAFTA-DR)，CAFTA-DR通過消除關稅，開放市場，減少貿(mào)易壁壘，促進透明度等措施創(chuàng)造了很多的經(jīng)濟機會，使得這幾個國家之間的貿(mào)易和投資更為便利，區(qū)域一體化更為深化。CAFTA-DR同樣將最惠國待遇和國民待遇引用投資準入階段。CAFTA-DR的第10章10.3條關于投資準入的國民待遇的規(guī)定，10.4條關于投資準入的最惠國待遇的規(guī)定和NAFTA如出一轍。2008年，美國對于CAFTA/DR成員國的投資達到了85億美元，比2007年增加了39.4%[10]

(三)多邊條約對投資準入階段國民待遇最惠國待遇的排除

雖然將國民待遇和最惠國待遇引入投資準入已經(jīng)成為多邊投資立法的趨勢，但是它還是更多的停留在倡導和鼓動的層面上，還沒有進入大規(guī)模采用的實質(zhì)階段。此外，當今多邊投資規(guī)則對于投資準入中的國民待遇和最惠國待遇原則都規(guī)定了例外和排除的情況，即使像NAFTA和歐盟這樣高度自由的多邊投資規(guī)則也不例外。NAFTA第1108條就對第1102，1103的投資準入階段的最惠國待遇和國民待遇提出了保留，例如，NAFTA允許締約方在附件1和附件3列出清單，作為締約一方在聯(lián)邦層面所保留的措施，排除適用國民待遇、最惠國待遇。[11]此外，NAFTA還允許墨西哥和加拿大繼續(xù)對某些大規(guī)模的外資項目進行審查。中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)的《投資協(xié)定》雖然在第5條第1款規(guī)定了投資準入的最惠國待遇，但是緊接著在第5條第2、3、4款規(guī)定了例外的情況。

四、中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關于市場準入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀與完善

(一)中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關于市場準入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀

2009年8月15日，商務部部長陳德銘與東盟10國的經(jīng)貿(mào)部長共同簽署了中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》。貿(mào)易區(qū)剛建成的2010年，中國對東盟的直接投資就達到44.05億美元，同比增長63.2%[12]

值得探討的是，中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》關于國民待遇、最惠國待遇的規(guī)定分列在第4和第5條。從這兩條可以看出，《投資協(xié)議》將中國-東盟自貿(mào)區(qū)成員國應給予另一成員的“最惠國待遇”明確擴展到投資準入階段，但是，對于外資準入階段的國民待遇避而不談。換句話說，在中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》的框架下，國民待遇的規(guī)定只適用于投資運營階段，不適用于投資準入階段，這和NAFTA，CAFTA-DRD的規(guī)定有所不同?？隙ㄍ顿Y準入階段的最惠國待遇而對投資準入階段的國民待遇避而不談，與中國與東盟各國一直以來在投資準入上的保守立場有關。

(二)中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關于市場準入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀與完善

截止到2016年，中國-東盟貿(mào)易區(qū)的全面建成已經(jīng)過了六個年頭，東南亞早已經(jīng)成了全球投資的熱點。2015年，亞洲的直接外資流入量增加了16%，達5410億美元，創(chuàng)下了新紀錄。[13]東南亞各國要抓住這一時機，加大合作，促進經(jīng)濟的騰飛。

在條約中，給成員國更多政策制定的空間意味著對投資者更少的保護。鑒于此，中國-東盟各國應該進一步促進外資準入的自由化，以促進區(qū)域內(nèi)投資的自由流動，這需要從國際法和國內(nèi)法的層面來完善，既不違反具有強制約束力的國際承諾，又能保持國內(nèi)政策的靈活性，從兩者中尋找到一個合適的平衡。

多邊投資協(xié)議中對投資準入自由化承諾范圍的規(guī)定是關鍵。國際上的對于范圍限定的模式主要有兩種：否定清單模式和肯定清單模式。否定清單模式指的是原則上投資準入自由化承諾適用所有行業(yè)和部門，各國將不包含在內(nèi)的行業(yè)和部門列在協(xié)議的附錄中作為保留，沒有單獨列出的行業(yè)部門，就全部適用。一旦協(xié)議簽字生效，保留的行業(yè)部門便不得增加；肯定清單模式提供的是可選擇的自由化模式，原則上，投資準入自由化承諾不適用，除非各國在協(xié)議清單中專門列出能夠開放的行業(yè)和部門，僅僅列出的行業(yè)和部門才能享有投資準入自由化的待遇，隨著投資自由化的進一步發(fā)展，肯定清單模式可以隨時增加開放行業(yè)和部門的數(shù)量，肯定清單模式也就叫做GATS模式。采用否定式清單對締約國的要求更高，至少滿足以下條件：1、成熟的國內(nèi)監(jiān)管制度。2、國內(nèi)貿(mào)易機構有足夠的能力，能合理地設計自由化貿(mào)易制度和談判自由化貿(mào)易安排。3、對未來各部門開放發(fā)展具有前瞻性。

從國際法的角度，為了進一步促進投資準入的自由化，中國和東盟各國可以通過談判的方式有條件的實行投資準入階段的國民待遇原則，可借鑒上文提到的“肯定清單”模式，即第一階段，在多邊條約中確定投資準入的范圍和基本原則，這是中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)定》中已有的；第二階段，中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》締約各國就具體行業(yè)和部門進行談判，以行業(yè)或部門協(xié)定的形式給予協(xié)議內(nèi)其他締約國投資準入階段的國民待遇，沒有達成一致意見的行業(yè)和部門，暫時不給予投資準入階段的國民待遇。由于中國-東盟自貿(mào)區(qū)的成員數(shù)量比較多，在經(jīng)濟發(fā)展水平、政治觀念，國家稟賦和各自偏好上有很大差異，如果多邊談判的難度過大，談判難以達成，也可以在中國-東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)部，和其他成員國進行投資準入階段國民待遇具體行業(yè)和部門的雙邊談判，通過多邊條約基礎上的雙邊協(xié)議細化和補充規(guī)則，進一步促進貿(mào)易自由化。

多邊投資協(xié)定單獨本身不具備將糟糕的國內(nèi)投資環(huán)境變好的特性，也不能保證大量外國投資的涌入，多邊投資協(xié)議更不是國家投資政策和投資監(jiān)管框架的替代物，在促進企業(yè)在做很多投資決定方面，多邊投資協(xié)定只是起到補充的作用，所以各國國內(nèi)法的制定尤其重要。

從國內(nèi)法的角度，以中國為例，中國與東盟其他國家一樣，對外資準入實行的是“否定清單”方式，對外資準入不給予國民待遇，而是采用外資準入核準這種審查手段控制外資的準入?，F(xiàn)階段，在多邊協(xié)議中給予外資準入國民待遇，取消外資準入核準制度，由市場力量決定替代外資準入審查不符合中國和東盟各國的發(fā)展現(xiàn)狀，由于中國-東盟自貿(mào)區(qū)各國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，要求各國在短期內(nèi)整齊劃一的實現(xiàn)投資準入的國民待遇(即使存在例外和保留)也是不現(xiàn)實的。在國內(nèi)法的角度，各國應依據(jù)每個國家的投資戰(zhàn)略，設立公開、穩(wěn)定和可預測的準入條件。我們國家根據(jù)外資準入領域的不同和國家經(jīng)濟發(fā)展的需要，某些領域采取由市場決定的方式，某些領域采取政府準入審查的方式，從而在一定領域內(nèi)的外資準入中減少行政審批的復雜過程和行政機關的自由裁量，在維護國家利益和經(jīng)濟安全的情況下，為外資準入提供更為寬松的環(huán)境。

五、結語

當今多邊投資協(xié)定關于投資準入立法的新趨勢是將國民待遇和最惠國待遇引入投資準入階段，立法模式向著自由化的方向發(fā)展，但允許有例外的存在。

最惠國待遇和國民待遇原則越來越多的出現(xiàn)在多邊條約投資準入的立法中并不意味著締約國完全喪失了對投資準入的控制權。國際法對國家的這種控制權還是予以肯定的?！堵?lián)合國跨國公司行為守則草案》第47條規(guī)定：“各國擁有對跨國公司進入本國或者在本國建立跨國公司進行管制的權利，包括確定跨國公司在其經(jīng)濟與社會發(fā)展中可以發(fā)揮的作用以及禁止或限制跨國公司在特定部門活動的權利。”這條雖然是草案，但是體現(xiàn)的仍然是傳統(tǒng)國際法的內(nèi)容。

在國內(nèi)法層面，中國應設立一部穩(wěn)定、公開、可預測的外資準入法；在條約層面，中國可以進行雙邊或多邊談判，通過肯定清單的方式逐步開放某些特定行業(yè)和部門，使投資者能享受準入階段的國民待遇和最惠國待遇，以適應全球投資自由化發(fā)展的趨勢。

[1]聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布<2016世界投資報告>稱中國引資增長更傾向高新技術[EB/OL].中國科技網(wǎng)，2016-06-24；聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議.世界投資報告，2016：12.

[2]UNCTAD，“Foreign Investment Promotion Deepens in Crisis，but Governments Bolster Regulations in Key Industries” 04 Jul 2012[EB/OL].http：//unctad.org/en/PressReleaseLibrary/PR12026_ch_WIR.pdf，2016-4-3.

[3]張慶麟.國際投資法問題專論[M].武漢：武漢大學出版社，2007：75-76.

[4]張奕.WTO體制下最惠國待遇和國民待遇原則[EB/OL].http：//swsw.m148.com/article/140741/，2012-4-1.

[5]同注 [4].

[6]史曉麗，祁歡.國際投資法[M].北京：中國政法大學出版社，2009：113.

[7]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President[EB/OL].http：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[8]NAFTA 第1202，第1203條規(guī)定.

[9]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the Presidenthttp：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[10]同注 [9].

[11]NAFTA第1108條.

[12]國新辦.商務部談2010年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報[EB/OL].中國發(fā)展門戶網(wǎng)，2015-09-17.

[13]聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議.2012年世界投資報告[R].2012：11.

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A

戴藝晗，華東政法大學經(jīng)濟法學士，香港中文大學國際經(jīng)濟法碩士，澳門大學法學院國際經(jīng)濟法博士在讀。