陳正雄

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京　100081

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投毒類殺人案件的“著手”認(rèn)定

陳正雄

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081

摘要：犯罪實(shí)行行為的“著手”是區(qū)分未遂和預(yù)備的一個重要標(biāo)志。著手在判斷犯罪實(shí)行與否中扮演著相當(dāng)關(guān)鍵的角色，需要從預(yù)備行為和實(shí)行行為的角度共同對著手進(jìn)行認(rèn)定。以具體的各類投毒類殺人案件為例進(jìn)行探討，必須根據(jù)具體的情形來判斷行為人的著手行為。因此，對待不同犯罪、具體案件，要進(jìn)行多因素綜合分析，才能得出行為人是否已經(jīng)著手的正確結(jié)論。

關(guān)鍵詞：著手；預(yù)備；實(shí)行；法益侵犯

一、問題的提出

首先來看張明楷教授在其《刑法學(xué)》著作中提到的幾個經(jīng)典的案例：

【案例一】甲為了毒死朋友乙，向裝有紅酒的酒杯中投放毒藥后，將酒杯放在自己家里的書架上，但碰巧丙到甲家訪問，發(fā)現(xiàn)書架上杯中的紅酒后一飲而盡后死亡。

【案例二】在電話亭里放置加入了毒藥的飲料，導(dǎo)致拾取并飲用了該飲料的人死亡。

【案例三】妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。

就這三個案件，書中分別做出如下評價：案例一中，采用的是因果關(guān)系學(xué)說中的條件說，該學(xué)說認(rèn)為條件關(guān)系是指實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系，因此，即使預(yù)備行為產(chǎn)生了結(jié)果，也不存在因果關(guān)系問題。由于甲沒有故意殺人的實(shí)行行為，所以不成立故意殺人既遂，而是過失致人死亡與故意殺人預(yù)備的競合。[1]案例二中，行為人在事前對行為對象并不特定，并不影響故意的成立，因此成立故意殺人罪。[1]案例三中，由于妻子還沒有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時觸犯了故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪，從一重罪論處。[1]

同是投毒類的殺人案件，最終都造成了人死亡的結(jié)果，在刑法學(xué)上的分析和處理上卻存在很大的差異，一般公眾對此可能會難以理解。而剖析這些案例，“著手”行為的認(rèn)定對評價行為人的罪行起到了至關(guān)重要的作用。因此，本文將圍繞這一主題進(jìn)行論述。

二、著手——判斷犯罪實(shí)行與否的關(guān)鍵因素

犯罪實(shí)行行為的著手是劃分未遂和預(yù)備的分界線?！爸帧币辉~在近代刑法學(xué)中是由貝卡里亞在1764年發(fā)表的《論犯罪和刑罰》一書中首先提出的。1810年法國刑法在條文中使用了這個詞，爾后各國刑法在規(guī)定未遂時，也相繼采用與法國刑法類似的表述。[2]我國現(xiàn)行刑法第22、23條分別規(guī)定了犯罪預(yù)備和犯罪未遂的定義：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備；已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。說明著手是犯罪實(shí)行行為的開始。

在學(xué)理上，根據(jù)行為發(fā)展階段的不同，故意犯罪的發(fā)展階段可分為陰謀、預(yù)備、實(shí)行等不同階段。行為人是否著手，即是否動手實(shí)行犯罪，成為一道重要的分水嶺，區(qū)分的不僅是預(yù)備行為和實(shí)行行為，同時還運(yùn)用于預(yù)備犯和未遂犯的判斷。除此以外，由于大陸法系堅(jiān)持預(yù)備行為原則上不可罰，未遂犯有特別規(guī)定的才處罰，故著手還是可罰的未遂犯與不可罰的預(yù)備犯，即罪與非罪的區(qū)分界線。盡管我國的刑法不僅處罰未遂犯，原則上也處罰預(yù)備犯，所以著手實(shí)行在我國并不承載罪與非罪的區(qū)分機(jī)能，但這仍不妨礙其發(fā)揮前述的分水嶺作用。[3]

三、著手的認(rèn)定——從預(yù)備行為和實(shí)行行為的角度

著手，實(shí)際上可以認(rèn)為是一個時間節(jié)點(diǎn)，即犯罪預(yù)備的終結(jié)和犯罪實(shí)行的開始。單從概念上說似乎非常明確，但一涉及到具體的案例，常常會難以判斷。一旦出現(xiàn)對著手認(rèn)定的錯誤，將會導(dǎo)致對犯罪實(shí)行行為的前移或者拖后，如此一來，就會在犯罪預(yù)備形態(tài)與犯罪未遂形態(tài)的定性上出現(xiàn)錯誤，對行為人造成不公正的評價。那么，要認(rèn)定著手，可以分別從預(yù)備行為和實(shí)行行為兩個角度來進(jìn)行分析。

我國刑法第22條第1款規(guī)定的“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的”只是一個籠統(tǒng)的描述性規(guī)定，與現(xiàn)實(shí)中千差萬別的具體案件顯然無法一一對應(yīng)。梁根林教授指出，預(yù)備行為相對于實(shí)行行為而言，不具有實(shí)行行為應(yīng)有的類型性，其內(nèi)涵無相對確定的行為定型，其外延亦無相對確定的外部邊界。[4]當(dāng)然，也有學(xué)者嘗試使用類型化方法對犯罪預(yù)備行為類型的各種學(xué)說進(jìn)行劃分，并歸納提出了七類型說，包括犯罪工具、犯罪信息、犯罪主體、犯罪時機(jī)、犯罪手段、犯罪計劃、其他方式之預(yù)備。[5]

而對于實(shí)行行為的判斷，張明楷教授認(rèn)為不能僅從形式上認(rèn)定，還必須從實(shí)質(zhì)上考察。他指出，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成為實(shí)行行為。一方面，實(shí)行行為并不意味著形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險的行為。另一方面，實(shí)行行為并不是任何與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系(或條件)的行為，而必須是類型性的法益侵害行為。[1]趙秉志教授總結(jié)了德日刑法理論中，對于犯罪實(shí)行行為著手含義的客觀說、主觀說和折衷說三種主張，也分析了我國刑法理論中的幾種代表性的觀點(diǎn)，主張犯罪實(shí)行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。它在實(shí)質(zhì)上具有侵害刑法所保護(hù)的法益的緊迫危險性，同時又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征。[6]

四、對著手的認(rèn)定——以投毒類殺人案件為例

現(xiàn)在讓我們將視線拉回到具體的案例上。投毒類殺人案件有著一個典型的特征，即行為人在投毒完畢后，通常情況下不會立即產(chǎn)生犯罪結(jié)果，而會經(jīng)過一段時間，直到被害人服下毒物繼而毒性發(fā)作致死。相較于一般犯罪中，犯罪行為終了犯罪結(jié)果隨之發(fā)生，沒有時間上的間隙，而這一類犯罪行為終了，犯罪結(jié)果并非隨即發(fā)生，這就存在一個從行為完畢到結(jié)果發(fā)生的時間上的間隙，我國學(xué)者稱為實(shí)行后階段，即犯罪行為實(shí)行終了以后犯罪既遂發(fā)生之前的階段。陳興良教授贊同這種提法，認(rèn)為投毒是一種行為，這種行為完成，應(yīng)當(dāng)視為犯罪行為已經(jīng)終了，至于投毒以后被害人中毒身亡這段時間則歸結(jié)為實(shí)行后階段。[7]張明楷教授則認(rèn)為這一階段屬于實(shí)行階段，沒有必要認(rèn)為在實(shí)行階段之后還有一個“實(shí)行后階段”。[1]

然而結(jié)合前述案例，我們發(fā)現(xiàn)，在某些情況下，盡管投毒行為已經(jīng)完成，卻不能將其認(rèn)定為著手，只是在預(yù)備階段而非實(shí)行階段。也就是說，投毒行為并不總是等于著手實(shí)行行為。當(dāng)然，差異的體現(xiàn)，要還原行為人的犯意動機(jī)，聯(lián)系投毒行為的后續(xù)發(fā)展，考慮因果關(guān)系等介入因素，結(jié)合整個案件進(jìn)行綜合評價，才能得出正確的結(jié)論。

案例一中，甲的目的是殺乙，準(zhǔn)備好毒酒后，“碰巧”丙來訪問，飲下毒酒身亡。筆者認(rèn)為，此處出題人的本意應(yīng)該是甲只是準(zhǔn)備好了毒酒，尚未對乙發(fā)出邀請，或者說乙不可能在丙來訪的那個時間段來到甲的住所。在這種情況下，甲家里書架上的這杯毒酒僅僅處在甲的支配之下，乙根本無法接觸到毒酒，法益完全沒有受到現(xiàn)實(shí)的緊迫的威脅，故只能算作預(yù)備行為，而不是著手。但如果事實(shí)上乙原本應(yīng)該在那個時間段去拜訪甲，而他并沒有去，或是讓碰巧來訪的丙搶先喝下了毒酒，那么此時乙的生命就處于一種隨時可能被剝奪的緊迫危險狀態(tài)，甲調(diào)配毒酒的行為就應(yīng)被認(rèn)定為著手實(shí)行，而丙不幸成為替死鬼的結(jié)果，只能評價為具體事實(shí)認(rèn)識錯誤中的打擊錯誤，甲的行為是故意殺人罪(既遂)。

案例二中，行為人并無特定犯罪對象，目的只是為殺人，將有毒的飲料放在電話亭，這是人人都接觸到的公共場合，他人隨時可能喝下，故應(yīng)認(rèn)定行為人已經(jīng)著手，造成人死亡則構(gòu)成故意殺人罪(既遂)。

案例三存在一定爭議。妻子準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝，那么準(zhǔn)備毒咖啡的行為算不算著手？筆者認(rèn)為，如果妻子將毒咖啡調(diào)好后，藏匿起來，如放到柜子、壁櫥里等，通常情況下不用來放置飲品的地方，丈夫難以發(fā)現(xiàn)，而準(zhǔn)備等丈夫回家后再拿給他喝，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為還沒著手，此時丈夫偶然發(fā)現(xiàn)并飲用被毒死，只能歸因于妻子的過失。但如果妻子將調(diào)好的毒咖啡放在餐桌上、冰箱里，則無論丈夫是否提前返家飲下，都應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪(既遂)，區(qū)別只在于犯罪構(gòu)成是否提前實(shí)現(xiàn)。原因在于這種情況下，毒咖啡完全暴露在被害人日常居住、生活的范圍之中，被取來飲用的可能性極高，對法益的侵犯有著現(xiàn)實(shí)的緊迫的可能性。若本案中毒死的不是丈夫而是其他人，則也可結(jié)合上述對案例一的分析進(jìn)行評價。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在投毒后，還沒有接近被害人是預(yù)備，只有被害人在行為人預(yù)定的時間服下毒藥，那一瞬間才有侵犯法益的現(xiàn)實(shí)緊迫性，才叫著手。筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)槎舅幒螘r接近被害人，只能看成是自然進(jìn)行的一個中間現(xiàn)象，其進(jìn)行的速度與過程如何，并非實(shí)行行為所操縱。如果按這種觀點(diǎn)來分析，就會把被害人自己的行為視為影響犯罪的著手實(shí)行的決定因素，這是十分荒謬的。如果被害人比預(yù)謀中提前接觸毒藥，完全可以用犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)來進(jìn)行解釋，這跟準(zhǔn)備設(shè)置定時炸彈炸死對方，但炸彈提前爆炸的案件是同樣的道理。

通過上述分析過程，加上以投毒類殺人案件為例進(jìn)行說明，可以明確一點(diǎn)，判斷行為人是否著手實(shí)行，并無一套通用的公式，而是應(yīng)當(dāng)不同的犯罪、不同案件的具體情況來進(jìn)行綜合評價，考慮的因素包括行為人的犯意動機(jī)，行為人的所實(shí)施的行為，行為的后續(xù)發(fā)展，因果關(guān)系等因素的介入，以及要保護(hù)的法益是否處于現(xiàn)實(shí)的緊迫的危險之中。這也印證了著手的認(rèn)定過程既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。

[參考文獻(xiàn)]

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[5]劉炯.犯罪預(yù)備行為類型化研究[J].中國刑事法雜志，2011(10)：24.

[6]趙秉志.論犯罪實(shí)行行為著手的含義[J].東方法學(xué)，2008(01)：22.

[7]陳興良.未完成罪研究[J].政法論壇，2000(03)：69.

中圖分類號：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0086-02

作者簡介：陳正雄(1992-)，男，重慶人，北京理工大學(xué)法學(xué)院，2014級法律碩士研究生。