王　斌

吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林　長春　130012

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事實合同理論探析

王斌

吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012

摘要：合同自由是合同法的基本原則，所以合同應(yīng)該充分表達當(dāng)事人的意思，以要約和承諾為構(gòu)成要件，學(xué)者認(rèn)為這兩個階段是不可或缺的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會交易的復(fù)雜化，以往的只以意思表示的方式已經(jīng)不能有效保護交易秩序，尤其在一些設(shè)計公共利益、常規(guī)性的交易中；事實合同關(guān)系、強制合同、契約關(guān)系論等都對傳統(tǒng)的合同的訂立方式提出了挑戰(zhàn)，尤其是事實合同的出現(xiàn)，引起了法學(xué)界的轟動，本文以探析事實合同理論為重點，明晰事實合同理論。

關(guān)鍵詞：事實合同；合同自由；契約

李某和妻子旅游，途徑長春火車站，在候車室休息，候車室人多且較熱，李某發(fā)現(xiàn)旁邊有一個很大的且人比較少的候車室，認(rèn)為是免費的，于是其帶妻子進入，剛要離開時被人攔住要求付費，每人一小時30元，李某拒絕支付，理由是他們之間并沒有合同關(guān)系。候車室的所有者是否可以依據(jù)合同法律關(guān)系要求李某付費？或者是不當(dāng)?shù)美?？或者是侵?quán)？《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋(二)》的第2條：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同”，從這條能夠推出我國已經(jīng)接受事實合同嗎？

一、事實合同的發(fā)展

1941年德國著名法學(xué)家豪普特教授發(fā)表的一篇名為《論事實上的契約關(guān)系》中首次提出“事實契約”理論，也就是事實合同。①依豪普特教授的見解，如著眼于新的社會現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)有些合同關(guān)系的內(nèi)容、甚至對方合同的當(dāng)事人，并不能夠歸結(jié)為當(dāng)事人的合意，而且就合同關(guān)系的成立而言也存在同樣的現(xiàn)象，在這種現(xiàn)實面前，當(dāng)事人之間意思表示一致越來越失去現(xiàn)行民法所確定的制度意義；他進一步闡述，其實在某些情況下當(dāng)事人之間的合同關(guān)系并不依循“邀約——承諾”的締約方式成立，無需考慮當(dāng)事人意思的事實過程，豪普特教授將其類型化為以下三種：第一類，是基于社會接觸而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系；第二類，是基于團體關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系；第三類，是基于社會給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系。②第三種類型經(jīng)過拉倫茨教授的改造，形成了“社會典型契約理論”，其主要觀點為：“現(xiàn)在大量交易產(chǎn)生了特殊現(xiàn)象，即在很多情形下，當(dāng)事人無需為真正意思表示，依交易觀念因事實行為，即能創(chuàng)設(shè)契約關(guān)系。其所涉及的客體，主要是生活上不可或缺的照顧給付”。③拉倫茨教授此項社會典型行為說，似較豪普特教授之見解縝密，深受學(xué)者重視，德國聯(lián)邦法院在BGHZ21，319一案中曾采為判決的理論依據(jù)。④即使是拉倫茨本人，也開始對自己的學(xué)說進行修正，最終放棄了由豪普特創(chuàng)設(shè)的事實合同關(guān)系理論，他在1989年出版的第七版《德國民法通論》中，明確放棄了這種觀點。⑤拉倫茨去世后續(xù)寫第八版《德國民法通論》的沃爾夫教授明確表示，應(yīng)當(dāng)拒絕這種學(xué)說和聯(lián)邦最高法院的這一判決，因為一來于法無據(jù)，二來現(xiàn)代化大眾交易的需求還不夠充分，三來即使在大眾交易中也不應(yīng)該放棄對未成年人權(quán)的保護。

在我國，事實契約是個普遍的現(xiàn)象。⑥雖然有學(xué)者認(rèn)為“事實合同關(guān)系超越了意思自治的范疇，依事實過程即認(rèn)有合同關(guān)系的成立”，代表性的像王利明；⑦但不少學(xué)者認(rèn)為事實合同有一定現(xiàn)實存在意義，應(yīng)該深入研究，韓世遠認(rèn)為：“個人意思的實際射程與傳統(tǒng)理論中的理想模型已有相當(dāng)差距，由此引發(fā)一些現(xiàn)實問題，仍然按傳統(tǒng)的意思理論，只能做擬制的解釋，必然具有相當(dāng)不自然的缺陷，甚至有些現(xiàn)象根本無法依意思理論做出解釋，面對這種意思理論解釋缺乏力的現(xiàn)實，按照事實合同關(guān)系理論，的確可以比較靈活地解決這些新的現(xiàn)實問題”。⑧

二、事實合同制度的特點

所謂事實合同是指合同的成立不以當(dāng)事人的意思表示為主，而是因為特定的事實。它不是類似合同的法律關(guān)系，而是確具合同內(nèi)容的實質(zhì)，與傳統(tǒng)觀念上的合同不同之處，只是其成立的方式而已，所以關(guān)于其內(nèi)容，合同法的規(guī)定全有適用的余地。⑨事實合同理論雖然提出的時間距離現(xiàn)在已經(jīng)將近一百年了，但是爭議不斷，本文有必要對它的構(gòu)成要件和一般的合同要件進行對比。

(一)行為性質(zhì)不同

事實合同屬于事實行為，非法律行為。⑩不問當(dāng)事人的意思如何，不以當(dāng)事人的意思表示一致為要件，只要當(dāng)事人做了一定的行為，符合法律規(guī)定就直接發(fā)生法律上的后果；而一般的合同，必須是法律行為，必須有雙方當(dāng)事人合意的一致，尊重合同雙方的意思，如果當(dāng)事人達不成合意，則合同不會成立，也就必然不會產(chǎn)生法律上的效果。

(二)成立要件不同

事實合同成立不需要“邀約、承諾”的過程，即不要求符合法律規(guī)定的條件，它作為受法律保護和救濟的一種例外情況存在，所以需要借助一定的事實狀態(tài)加以補救，才能使合同成立生效。而一般的合同必須完全符合規(guī)定的條件，即一方發(fā)出只要經(jīng)對方同意就成立且生效的邀約的意思表示，對方做出內(nèi)容完全相同的承諾表示，這時候合同成立且生效，否則合同就因缺少法定的條件不生效?？梢院苊黠@的看出，事實合同成立的要件簡單的多。

(三)救濟基礎(chǔ)不同

一般的合同在意思自治和契約自由理論的指導(dǎo)下，當(dāng)事人之間經(jīng)過意思表示一致而達成的合同條款，就會成為當(dāng)事人之間的法律；當(dāng)發(fā)生糾紛時，法院只能根據(jù)訂立合同時當(dāng)事人的真實意思來解決爭議，不考了其它情況。事實合同則不然，一旦發(fā)生糾紛，法院全然不理會當(dāng)事人之間一致還是不一致的合意，而是出于對信賴?yán)娴谋Ｗo、公平原則的遵循、對公序良俗的遵守、對公共政策的考慮等，直接援引法律的規(guī)定或是類推適用傳統(tǒng)合同法的有關(guān)規(guī)定，給當(dāng)事人以救濟。?

(四)效力來源不同

事實合同直接依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，如果法律沒有規(guī)定為事實合同的，則只能按照一般的合同規(guī)定，前文已經(jīng)論述過，豪普特將事實合同歸納總結(jié)為三類，因為事實合同不以當(dāng)事人的意思表示為要件，容易造成公權(quán)力的擴大，所以要進行限制，以法律規(guī)定的內(nèi)容為限。一般合同的效力，來源于當(dāng)事人之間的意思表示，以他們愿意承受的為限。

三、事實合同的類型

事實合同是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的，它的適用范圍是法定的，非常有限，是作為一般合同的補充出現(xiàn)的，只能在特定的事實上適用，但法律不可能一一羅列所有事實合同的類型，所以有必要在此條討論一下事實合同的類型。

(一)基于社會接觸而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系

筆者認(rèn)為，豪普特所說的此種情況下的事實合同很難概括其本質(zhì)與內(nèi)涵，由此導(dǎo)致這種類型下的事實合同比較龐大，無法找出相同的規(guī)律來總結(jié)，這也可能是事實合同最大的理論缺陷。筆者總結(jié)了一下，事實上的合同包括兩種類型；其一是締約過失問題，當(dāng)事人為締結(jié)合同，勢必有所接觸，因一方當(dāng)事人的過失，致他人遭受損害者，時常有之。?例如顧客在商店選擇商品的時候，因店員的疏忽，貨架上的商品掉下，致顧客受傷，合同也沒有訂立。此時如果適用侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，可能因為舉證責(zé)任的問題，要證明有過錯，可能顧客會無法獲得賠償，對被害人利益的保護不夠。為使被害人能夠主張合同上的權(quán)利，德國判例學(xué)說另辟新徑，認(rèn)為當(dāng)事人為締約而接觸時，即默示成立了一種“預(yù)備性的契約”，豪普特教授認(rèn)為此種契約的成立方式純屬擬制，蓋當(dāng)事人之間，并無締約意思，所以他主張放棄以意思表示為契約關(guān)系成立的基礎(chǔ)，另尋客觀要件，此即社會接觸的事實，當(dāng)事人因社會的接觸而產(chǎn)生照顧、通知、保護等義務(wù)。其二是以沉默方式成立的債的關(guān)系，其中沉默的意思表示又可分為行為方式及特定的沉默方式，所謂特定的沉默方式有包括約定的沉默和法定的沉默，只有法定的沉默才能稱為事實上的合同。?《合同法》第61條、第62條關(guān)于合同約定不明確的處理時，排除了當(dāng)事人的意思表示，完全以當(dāng)事人默示來推。

(二)事實合伙關(guān)系

事實合伙關(guān)系是團體關(guān)系的一種，所謂合伙者，是指二人以上，互約出資，以經(jīng)營共同事業(yè)的契約，合伙合同必須符合法律的規(guī)定，才能成立生效。如果一旦不符合法律的規(guī)定，例如違反強制性規(guī)定或者公序良俗，或不具備法定的方式，或意思未趨于一致，或當(dāng)事人一方意思表示有瑕疵時，都會導(dǎo)致合伙協(xié)議無效。?合伙合同在實施或履行之后，發(fā)現(xiàn)其為無效或因瑕疵致使被撤銷時，依據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)該恢復(fù)到訂立合同之前的狀態(tài)。

在無效合伙協(xié)議撤銷前，合伙的事務(wù)已經(jīng)實施，那么依據(jù)合伙關(guān)系實際上已經(jīng)存在的事實，在法律上就不能忽視，雖然欠缺有效的合同基礎(chǔ)，為了避免失去的復(fù)雜化和交易的安全，仍然應(yīng)該承認(rèn)其為事實上的合伙關(guān)系，適用合伙的有關(guān)規(guī)定。豪普特所提出的“事實上合伙”說，也逐漸被“有瑕疵的合伙”的理論所替代。合伙在性質(zhì)上是一個具有繼續(xù)性的合同，合伙事務(wù)已經(jīng)實施，在內(nèi)外均已經(jīng)發(fā)生一定的法律關(guān)系，則為了該合伙人、第三人的利益，應(yīng)限制其無效或撤銷的效力，除法律有特別規(guī)定外，應(yīng)使發(fā)生類如終止、解散或退伙的法律效果，只能向后發(fā)生效力。?

(三)事實勞動關(guān)系

事實上的勞動關(guān)系即無勞動合同或無有效的合同，而為勞動給付。自從改革開放以后，為支持城市建設(shè)，我國農(nóng)村越來越多的人進城打工，基于各方面的原因，很多都沒有簽訂勞動合同，近年來，勞務(wù)糾紛越來越多。根據(jù)我國《勞動法》第16條第2款的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)該簽訂勞動合同，第19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面的形式簽訂，根據(jù)法理，這些都是法律上的強制性規(guī)定，那么如果沒有簽訂書面的勞動合同，則不成立勞動關(guān)系，勞務(wù)已經(jīng)為一部分或者全部給付時，無論在內(nèi)部還是外部，均已經(jīng)發(fā)生了一定的法律關(guān)系，則此種法律關(guān)系是已經(jīng)存在的事實不能隨便否認(rèn)。勞務(wù)是一種無形的給付，一旦履行就無法再撤銷，只能按照實際情況給付一定的金錢，事實合同能夠比較合理的解決這種問題。王澤鑒認(rèn)為，“事實上勞動關(guān)系”說，已經(jīng)被“有瑕疵的勞動關(guān)系”理論取代，主張勞動合同無效后，應(yīng)限制其溯及力。?

(四)基于社會給付義務(wù)產(chǎn)生的事實合同關(guān)系

現(xiàn)在社會，有些事自己去做成本太高，還有些事根本無法憑借自己一個人的力量去做，這些事一般關(guān)系國計民生，都是大量交易，而且不可或缺，比如電氣、電信、瓦斯、自來水、公車等，通常是由大企業(yè)經(jīng)營，就使用的條件及權(quán)利義務(wù)，訂有詳密的規(guī)定，相對人很少有選擇的自由，對企業(yè)所訂的條款，也難變更，依據(jù)傳統(tǒng)的觀念，利用此等給付系基于企業(yè)者要約的默示表示。豪普特教授認(rèn)為，如此的意思合致，乃毫無血肉的形體，與契約的本質(zhì)并未符合。前述的各項給付具有社會義務(wù)，提供者非有正當(dāng)理由不得拒絕，利用者對使用條件既無討價還價的余地，不必假借當(dāng)事人的意思，擬制法律行為的要件，應(yīng)該毅然承認(rèn)此等給付是事實行為，即成立合同，當(dāng)事人的內(nèi)心意思如何，可不必問。拉倫茨教授曾以豪普特觀點為基礎(chǔ)建立了“社會典型行為理論”。?王澤鑒認(rèn)為，傳統(tǒng)的契約理論，無論就其理念及技術(shù)而言，在原則上仍可規(guī)律上述現(xiàn)代的大量交易。?雖然無法形成統(tǒng)一的意見，筆者認(rèn)為事實合同理論對于不需合意的合同更加適用，所以有必要深入研究。

四、對事實合同的思考

從大陸法系傳統(tǒng)民法的一般原理看，債權(quán)債務(wù)關(guān)系既可以根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可以根據(jù)當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生。在法定之債中，法律直接對結(jié)果予以規(guī)定而不問當(dāng)事人的意思如何，如無因管理、侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟取６诩s定之債，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生是根據(jù)當(dāng)事人的意思而生，合同之債關(guān)系是典型的約定之債，沒有當(dāng)事人的合意，是不可能產(chǎn)生合同關(guān)系的，這無疑是大陸法系傳統(tǒng)民法的普遍原則。但事實合同關(guān)系理論與一般的合同關(guān)系最大的不同就是前者是基于事實行為，而后者是基于意思表示的法律行為。另外，我們還應(yīng)當(dāng)看到，這一理論產(chǎn)生的歷史背景，其產(chǎn)生于德國納粹的統(tǒng)治時代，其意識形態(tài)為國家社會主義，人民對私法自治抱有很大的懷疑，民事主體的法律行為只可以在國家建立的所謂“生存保障體”許可的范圍內(nèi)生效，而且國家對法律行為的許可是不可撤銷的。

筆者認(rèn)為，雖然在解決一些問題上，事實合同理論非常具有說服力，非常直接簡單，但事實合同的應(yīng)用領(lǐng)域是非常有限的，所以沒有必要單獨創(chuàng)設(shè)這種制度；其次，事實合同解決的問題現(xiàn)在法律上也做出了特別的規(guī)定：基于社會接觸產(chǎn)生的事實合同可以通過締約過失、安全保障義務(wù)來解決；基于事實勞動產(chǎn)生的合同比照勞動合同來解決；基于社會給付產(chǎn)生的事實合同可以用合同中的格式條款解決；基于事實合伙產(chǎn)生的合同，比較復(fù)雜，現(xiàn)行法律上沒有規(guī)定，一般按照《合同法》58條解決，但會產(chǎn)生非常復(fù)雜的后果，因此按照此條解決不妥，有許多學(xué)者提出“有瑕疵的合伙關(guān)系”。筆者認(rèn)為，一是合伙協(xié)議成立之后，如果尚未開始營業(yè)，則合伙協(xié)議無效具有溯及力，由合伙組織將出資款返還給出資的合伙人，有過錯的合伙人應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任；二是合伙協(xié)議成立之后，已經(jīng)開始了營業(yè)活動，則應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)則處理：首先，該無效宣告不具有溯及力，僅對宣告之后的將來產(chǎn)生效力。其次，應(yīng)當(dāng)由合伙人共同對營業(yè)期間的合伙事務(wù)進行清算，清理其間的債權(quán)債務(wù)，其處理方法完全按照有效合伙的債權(quán)債務(wù)處理規(guī)則操作，合伙財產(chǎn)足夠清償債務(wù)的，由合伙財產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，由普通合伙人對?jīng)營期間的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清算之后，合伙財產(chǎn)有剩余的，應(yīng)當(dāng)由合伙組織按協(xié)議或法律規(guī)定返還給出資的合伙人。最后，其他合伙人對于合伙協(xié)議無效負(fù)有責(zé)任的合伙合同當(dāng)事人，可以依據(jù)合同法追究其締約過失責(zé)任，承擔(dān)信賴?yán)媸軗p的賠償責(zé)任。

五、結(jié)語

我國法律上不存在事實合同的有關(guān)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋(二)》的第2條：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同”，其中“其他形式訂立的合同”并不是有關(guān)事實合同的規(guī)定，其中的意思表示要件必不可少，之所以單獨規(guī)定，筆者認(rèn)為，這類合同的意思表示體現(xiàn)的不明顯、不直接，需要通過行為人的行為、話語進行推斷，訂立合同的主觀意思其實是一種思想，在沒有書面合同的情況下，任何人都不知道具體的參與方的想法，作為另一方只能通過其行為進行推斷，而且這種推斷只要在一般交易者能夠推斷的范圍就是合理的。

[注釋]

①王澤鑒評價其為“全文僅數(shù)萬字，但卻震動整個德國法學(xué)界，其沖擊力之強大，影響之深遠，似無前例”.

②王興華.事實合同在債法中的遭遇[J].大連海事大學(xué)學(xué)報，2006(1)：27-28.

③王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：111.

④漢堡市政府基于議會1953年4月28日的決議，將領(lǐng)近馬路兩側(cè)的公路開辟為停車場，交由私人企業(yè)經(jīng)營，供民眾停車之用，并收取一定費用.被告在1953年9月3日10月12日之間，曾數(shù)度在市政府廣場附件新設(shè)的停車場停車.該停車場四周劃有白線，立有標(biāo)志，表明停車收費.被告自始即對經(jīng)營該車場原告的受雇人表示，此停車場系屬公地，任何人均得使用，無需其看管汽車，并拒付報酬.原告請求被告支付停車費共計25馬克，并謂縱使看管汽車的契約不成立，被告也享有利益，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?但因不當(dāng)?shù)美e證責(zé)任方面的原因，法院依據(jù)事實合同的理論判決合同成立.

⑤崔建遠.合同法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.60.

⑥崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2007.76.

⑦王利明.法律行為制度的若干問題探討[J].中國法學(xué)，2003(5)：78.

⑧韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：112.

⑨崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：203.

⑩梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：160.

?薛曉蓉.事實契約理論研究[D].安徽大學(xué)，2007.12.

?王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：106.

?薛曉蓉.事實契約理論研究[D].安徽大學(xué)，2007.16.

?王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：118.

?王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：216.

?王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：215.

?其說大概為：現(xiàn)代大量交易產(chǎn)生了一種特殊的現(xiàn)象，即在很多情形，當(dāng)事人無須為真正的意思表示，依交易觀念僅因事實行為，即能創(chuàng)設(shè)契約關(guān)系，任何人均得支付一定的費用而為利用.在此情形，事實上的提供給付及事實上的利用行為，取代了意思表示.此種事實行為并非以發(fā)生特定法律效果為目的的意思表示，而是一種事實上合致的行為依其社會典型意義，產(chǎn)生了與法律行為相同的法律效果.

?王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：121.

中圖分類號：D923.6

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0042-03

作者簡介：王斌(1989-)，男，漢族，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院，碩士在讀，研究方向：民商法。