林官英

武漢大學法學院，湖北　武漢　430072

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試論網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人資格刑

林官英

武漢大學法學院，湖北武漢430072

當前信息技術(shù)迅猛發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)犯罪急速變異的背景下，企業(yè)在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪時，行政法律會對其執(zhí)業(yè)資格進行審查，從而有效地防止其再犯的可能；而對于個人而言，其網(wǎng)絡(luò)犯罪之后，對其的處罰僅僅是人身刑、財產(chǎn)刑，對其資格刑的設(shè)置有所欠缺，所以網(wǎng)絡(luò)犯罪的個人資格刑主要是禁網(wǎng)令的設(shè)置有其必要性。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；資格刑；禁網(wǎng)令

網(wǎng)絡(luò)犯罪是犯罪學的概念，網(wǎng)絡(luò)犯罪就是行為主體以計算機或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通信技術(shù)等手段為犯罪工具或攻擊對象，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實施的，故意侵害或威脅法律所保護的利益的行為。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪中的資格刑

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點

由于網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到我們生活的方方面面，在現(xiàn)實世界中能夠?qū)嵤┑姆缸镄袨樵诰W(wǎng)絡(luò)的虛擬世界中都可以實現(xiàn)，且網(wǎng)絡(luò)空間還便利了傳統(tǒng)犯罪的事實，賦予了傳統(tǒng)犯罪新的形式和趨勢。

首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪行為的智能性，網(wǎng)絡(luò)犯罪是信息技術(shù)發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人一般都有較高的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和嫻熟的計算機操作技能，依托于計算機或是網(wǎng)絡(luò)的便捷性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的種類更加的繁復，傳統(tǒng)犯罪披上網(wǎng)絡(luò)的外衣，其懲處也更加的艱難。

其次，網(wǎng)絡(luò)犯罪主體復雜，偵破難度極大。據(jù)調(diào)查，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)現(xiàn)率僅僅占網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)案率的5%-10%之間。網(wǎng)絡(luò)犯罪主體與對象的復雜性，只要一臺計算機與網(wǎng)絡(luò)連成一體，就可以聯(lián)系不同的地區(qū)不同的人群。而且，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人只要能夠接觸網(wǎng)絡(luò)，知曉網(wǎng)絡(luò)知識就可以從事網(wǎng)絡(luò)犯罪，尤其是與傳統(tǒng)的犯罪相結(jié)合的犯罪，如網(wǎng)絡(luò)詐騙，網(wǎng)絡(luò)賭博等。

最后，網(wǎng)絡(luò)犯罪極易再犯。因為網(wǎng)絡(luò)的便捷，上網(wǎng)工具的多樣化，即使是在封閉的場合，只要有信號的存在，就可以實施犯罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪資格刑的考察

現(xiàn)行的法律規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰中的資格刑的規(guī)定大致有兩類，一是從業(yè)禁止，二是一些法規(guī)的禁止性規(guī)定。

從業(yè)禁止首先該條的適用前提是利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰。這里的利用職業(yè)便利實施犯罪，是指實施業(yè)務犯罪。業(yè)務犯罪的主體是具有特定身份的人員，并且具有業(yè)務上的便利。而我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪主體為一般主體，適用該條適用對象僅僅是從事特定行業(yè)以及特定職業(yè)的群體，適用從業(yè)禁止可以預防計算機相關(guān)從業(yè)人員在犯罪的危險。但是上文中也已經(jīng)提到網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點之一是犯罪主體的復雜性，可以說從業(yè)禁止的規(guī)定適用時可以使針對一些專門從事計算機行業(yè)的人員，而對于沒有從事計算機行業(yè)的人員的限制是不足的。

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的法律與行政法規(guī)不少，但是其中有關(guān)于限制權(quán)利與資格的剝奪的法律、行政法規(guī)主要有三個。分別是1997年《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，二是2002年《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》，三是2015年修訂《中華人民共和國電子簽名法》。以上的三個法規(guī)的資格刑主要是針對具體的某一種行為，且這些行為并沒有直接的與網(wǎng)絡(luò)犯罪個人相關(guān)聯(lián)，更多的是網(wǎng)絡(luò)服務的提供者、管理者的作為單位的責任。主要的剝奪的也是營業(yè)的資格，以及主要代表人不得擔任該場所的法定代表人的資格?？梢钥闯鲆陨系摹百Y格刑”都是一些行政處罰，在刑罰上沒有相對應的內(nèi)容。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪中適用資格性的必要性

我國《刑法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的條款主要集中于第二百八十五條至二百八十七條之間，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰主要有自由刑和罰金刑兩種。為了有效地防止網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的再犯，設(shè)立資格刑十分必要。我國并未有保安處分制度，這樣資格刑對于發(fā)揮刑罰剝奪或是限制再犯能力功能的作用無法通過保安處分實現(xiàn)，資格刑的保留與完善在一定程度上起了保安處分的作用，彌補現(xiàn)行立法的不足。

一是滿足社會的報應感情，契合網(wǎng)絡(luò)犯罪的理性與現(xiàn)實的需求。資格刑作為刑罰體系的一部分，其哲學依據(jù)是報應與預防的辯證統(tǒng)一，從刑法的公正、人道等價值來考量，資格刑具有人道性根據(jù)與經(jīng)濟性根據(jù)。道義報應將刑罰的依據(jù)確定在對行為人的道德倫理評價上，一個人道德惡的程度是行為人自我選擇的結(jié)果，所以利用其享有一定的資格實行犯罪的時候適用資格刑是適當不過的；刑法中以限制私權(quán)為內(nèi)容的資格刑，實質(zhì)上是從公共利益的角度出發(fā)對嚴重濫用私權(quán)或者是非誠實信用的行為進行的公共報復，其目的是通過加大報復者的成本而抵消其非法的獲利。黑格爾曾經(jīng)說過“犯罪就是不法，是對法的一種違背和否定，而刑罰則是對犯罪的懲罰和否定，在刑罰中犯罪就會被消除，這樣法就會回歸到原來的法。這個過程是一個從法到不法，從不法到法的過程。”在罪行的設(shè)置中，只要是滿足犯罪行為的性質(zhì)和社會對其判斷的相統(tǒng)一的標準，就可以設(shè)置相應的資格刑。而且刑罰的設(shè)置和使用應當盡量的寬和、不殘酷，資格刑本身的特點是較為輕微。貝卡利亞曾經(jīng)說過“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就足夠了”，資格刑這是符合這一特點，尤其是我國減少生命刑的呼聲越來越高，財產(chǎn)刑的適用力度又是不夠，短期自由刑的刑罰效果也是廣受質(zhì)疑，建立包括資格刑在內(nèi)的較為寬緩的刑罰體系，資格刑的存在價值更加的凸顯。

二是對從事公職人員及其它一定職業(yè)有關(guān)的人具有資格刑的刑法價值和社會意義。網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生初期集中在一些新型犯罪和少數(shù)特定領(lǐng)域，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，破壞計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序罪等，以電信、金融等領(lǐng)域較為集中，而對于傳統(tǒng)領(lǐng)域則較少光顧?，F(xiàn)在這種犯罪領(lǐng)域的界限已經(jīng)被打破，傳統(tǒng)犯罪正在逐漸網(wǎng)絡(luò)化或者說網(wǎng)絡(luò)正在向傳統(tǒng)領(lǐng)域滲透，像網(wǎng)絡(luò)販毒、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)貪污、瀆職，網(wǎng)絡(luò)恐怖活動、網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)型犯罪，甚至網(wǎng)絡(luò)侵犯人身權(quán)利犯罪都不再是新聞?？梢哉f，除了極少數(shù)只能由犯罪行為人親自實施的犯罪如強奸、猥褻婦女等親手犯之外，幾乎所有的犯罪都可經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)實施。這就決定了資格刑有可以進行普遍適用的基礎(chǔ)。不管是利用職業(yè)便利還是非職業(yè)犯罪，都是利用了網(wǎng)絡(luò)的便利，資格刑可以在一定時期內(nèi)剝奪一定身份的犯罪人，禁止其接觸網(wǎng)絡(luò)或限制對網(wǎng)絡(luò)的利用范圍，排除再次利用其有利條件進行犯罪的可能性，同時對于其他同類身份犯有著極大的震懾作用。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的資格刑具體設(shè)想

制止犯罪不在于嚴刑苛罰，而在于建立罪與刑之間必然聯(lián)系，強化兩者間的因果關(guān)系；在于有罪必罰，打消犯罪人的僥幸心理。只有明確規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)犯罪適用資格刑，并對資格刑的體系予以科學構(gòu)建，才能真正實現(xiàn)懲罰打擊與預防功能。針對計算機犯罪刑法僅規(guī)定了自由刑和財產(chǎn)刑，沒有規(guī)定資格刑，這不利于有效預防信息犯罪。為了有效預防信息犯罪，可以增加資格刑，在規(guī)定時間內(nèi)禁止其接觸信息網(wǎng)絡(luò)，以維護信息安全，這樣也可以起特殊預防的作用，預防再犯。具體如下：

(一)明確適用從業(yè)禁止的條件

在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，從業(yè)禁止的主體應該是具有從業(yè)資格的一些網(wǎng)絡(luò)工程人員，由于其具有十分高超的計算機技術(shù)，在實施侵入計算機信息系統(tǒng)，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等方面有優(yōu)勢，那么在實施這些犯罪造成嚴重的后果的時候，禁止其在一定時間內(nèi)從事相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的工作是有必要的。為了保障其實施，在刑罰實施完畢后，有必要在入職前對向用人單位如實報告處罰情況以及被從業(yè)限制的情況，否則將會面臨法律風險。從業(yè)限制的條款被修訂在我國《刑法》的27條，刑罰的種類一節(jié)中，行為人拒不履行從業(yè)禁止判決的，可能構(gòu)成拒不執(zhí)行判決罪，處三年以下有期徒刑、拘役或是罰金，這樣從法律上保障了從業(yè)禁止實行的可能性。

(二)考慮增設(shè)禁網(wǎng)令的可能

第一、對一些運用計算機網(wǎng)絡(luò)實施危害社會的犯罪嫌疑人可在一定期限內(nèi)限制其使用網(wǎng)絡(luò)，法院將“禁網(wǎng)令”通知網(wǎng)絡(luò)服務商，同時將其電子身份在檔案庫上備案，網(wǎng)絡(luò)服務商可以設(shè)定一套禁止被禁網(wǎng)者登錄網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的軟件，根據(jù)其電子身份檔案庫上的記錄禁止被禁網(wǎng)者使用網(wǎng)絡(luò)。第二、也可以使設(shè)置一種程序，就是禁止發(fā)送非正當性操作的信息，或者從事業(yè)務性活動的信息，而只能接受信息；當然實施這樣的程序需要對個人信息進行采集，有效的識別個人行為的技術(shù)的出現(xiàn)，而且在程度上應該有所限制，不能侵犯個人的基本生活的權(quán)利?，F(xiàn)代適用的“電子腳鏈”就可以對個人的活動軌跡進行有效的監(jiān)控，那么上面設(shè)想的技術(shù)也是有可能實現(xiàn)的。第三、利用他人發(fā)送信息的行為，發(fā)送的是違法的信息構(gòu)成犯罪的，第三人不知情，行為人是違反法律，構(gòu)成拒不履行判決裁定罪，構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰；他人知情，行為人與第三人為共犯關(guān)系，其定罪量刑依據(jù)其在犯罪中所起的作用定罪處罰。

(三)禁網(wǎng)令的具體實施細節(jié)構(gòu)想

在《刑法》的第38、72條之中，規(guī)定了對有關(guān)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，法院可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止其在緩刑考驗期限內(nèi)“從事特定活動，進入?yún)^(qū)域、場所，接觸特定的人”，也被稱為禁止令。在《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》中更是明確了禁止令具體內(nèi)容。從禁止令的作用來看，主要是加強犯罪分子的監(jiān)管，促使其教育改正，預防其重新犯罪；從內(nèi)容而言，又禁止從事某種活動的行為，在一定程度而言，具有了資格刑的特點。如果將禁止令的改革成為一種資格刑，而并非只能在管刑和緩刑中適用，那么禁網(wǎng)令的存在就有了法律憑依。禁網(wǎng)令的相關(guān)適用條件可以參照禁止令的規(guī)定。人民法院對判處禁網(wǎng)令的，可以作為裁判書主文部分單獨作為一項予以宣告；禁網(wǎng)令由社區(qū)矯正機構(gòu)負責執(zhí)行；違反禁網(wǎng)令情節(jié)不嚴重的依照《治安管理處罰法》第六十條五日到十日以下的居留，并處二百元到五百元以下的罰款；違反禁網(wǎng)令嚴重，如果是宣告緩刑而實施的，可以撤銷緩刑，執(zhí)行原判決，如果是作為刑種加以執(zhí)行的，就可以判處自由刑等更重的刑期。

(四)增設(shè)資格刑的復權(quán)制度

復權(quán)制度也就是一種資格刑的消滅制度。復權(quán)適用的時間，只能是犯罪人因受資格刑的宣告而喪失權(quán)利或者資格的期限尚未屆滿時。在設(shè)計復權(quán)制度時，須尤為注意以下幾方面問題：一是復權(quán)的條件。即只有當罪犯確有悔改表現(xiàn)，且資格刑已經(jīng)執(zhí)行一定期限的，才可以考慮復權(quán)。二是復權(quán)的程序。結(jié)合我國的立法與司法實踐，可規(guī)定由罪犯提出復權(quán)申請或者由資格刑的執(zhí)行部門提出復權(quán)建議，最終由法院裁量是否復權(quán)。三是復權(quán)的撤銷。為保證不適當?shù)膹蜋?quán)得以及時糾正，我國刑法可借鑒意大利等國復權(quán)撤銷制度，規(guī)定犯罪人復權(quán)以后，如果利用該資格再次實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，法院有權(quán)撤銷復權(quán)。也就是說因為網(wǎng)絡(luò)犯罪而被宣告相應的資格刑的犯罪分子被依法減刑時，資格刑的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中確定性的期限。

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2095-4379-(2016)30-0083-02

林官英(1991-)，女，漢族，廣西玉林人，武漢大學法學院，2014級刑法學碩士研究生，研究方向：刑法學。