黃　飛

徐州醫(yī)學(xué)院，江蘇　徐州　221000

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人體器官買(mǎi)賣(mài)關(guān)聯(lián)行為法律規(guī)制研究*

黃飛

徐州醫(yī)學(xué)院，江蘇徐州221000

隨著人體器官移植技術(shù)的廣泛應(yīng)用，人體器官買(mǎi)賣(mài)已成為器官移植犯罪中爭(zhēng)論最多的一類犯罪。本文重點(diǎn)分析人體器官買(mǎi)賣(mài)中違背他人意愿摘取活體器官的、擅自摘取尸體器官等行為，通過(guò)對(duì)相關(guān)情況的分析，進(jìn)一步明晰了司法實(shí)踐中關(guān)于人體器官買(mǎi)賣(mài)罪名的認(rèn)定。

器官移植；器官買(mǎi)賣(mài)；法律規(guī)制

人體器官買(mǎi)賣(mài)犯罪是進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，伴隨生物醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型的社會(huì)犯罪。在器官移植供體嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)背景下，不法分子為攫取器官買(mǎi)賣(mài)的巨額利潤(rùn)，瘋狂地進(jìn)行人體器官買(mǎi)賣(mài)，非法摘取人體器官等，這些行為不僅侵害了公民的身體健康，擾亂了正常的醫(yī)療監(jiān)管秩序，同時(shí)引發(fā)了嚴(yán)重的社會(huì)和道德問(wèn)題。本文重點(diǎn)探討實(shí)踐中人體器官買(mǎi)賣(mài)關(guān)聯(lián)若干行為的法律規(guī)制。

一、違背他人意愿摘取活體器官行為的刑法規(guī)制

知情同意原則是器官移植應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，在吸收《條例》合理因素下，我國(guó)刑法第234條之一第2款對(duì)違背他人意愿摘取活體器官行為做出了規(guī)定，即“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！笨梢?jiàn)，刑法以故意傷害罪論和故意殺人罪對(duì)以上三種行為加以規(guī)制，一方面體現(xiàn)出刑法對(duì)違背他人意愿摘取活體器官行為的打擊力度，另一方面也充分體現(xiàn)出了刑法對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。常見(jiàn)情形：

(一)未經(jīng)本人同意摘取其器官的

此處“本人”，僅限定為具有完全行為能力人，也只有完全行為能力人才具備有效地決定權(quán)。這種決權(quán)利包含捐獻(xiàn)者知情同意權(quán)、拒絕接收權(quán)、臨時(shí)放棄權(quán)等[1]。合法的器官捐獻(xiàn)，是建立在本人的知情同意上的，未經(jīng)本人同意摘取其器官的行為是侵害他人合法權(quán)益的行為。即自愿性是界定本罪的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為活體器官的自愿性須具備兩個(gè)條件：一是活體供體要具有完全自由處分自身器官的權(quán)利，這是前提；二是活體供體要具有做出自愿出賣(mài)器官的能力，內(nèi)心意思的真實(shí)表示也就是具備完全行為能力。如不具備上述兩條件下，行為人違背供體真實(shí)意思表示而摘取活體器官，就違背了供體出賣(mài)器官的自主選擇意識(shí)，組織者的行為也就超出了組織出賣(mài)的范疇，已經(jīng)對(duì)受害人的身體健康權(quán)造成威脅，行為人就會(huì)觸犯故意傷害罪或者故意殺人罪。

如未經(jīng)本人同意僅僅摘取了供體身上某一小部分組織的行為？筆者認(rèn)為，由于這種行為社會(huì)危害性較小，再加上此組織對(duì)供體的身體健康不會(huì)造成嚴(yán)重的侵害，就可以通過(guò)行政法或民法等加以救濟(jì)，而不需要用刑法加以定罪處罰。

實(shí)務(wù)也常出現(xiàn)，供體反悔的情況，即供體起初出賣(mài)器官，后因?yàn)楹ε禄蚱渌蚍椿诘模袨槿藢?duì)供體就采用恐嚇、脅迫或其它暴力等手段，迫使供體同意出賣(mài)器官的情況，也應(yīng)以故意殺人罪論處，同樣，移植過(guò)程中如造成供體死亡的，應(yīng)以故意殺人罪論處。

(二)摘取未成年人和精神病人的器官的

未成年人的身體及其智力正處在生長(zhǎng)發(fā)育期，心智還不夠成熟，還不具備有效識(shí)別自身決定和意思表示的能力。本條的規(guī)定則充分彰顯出了刑法對(duì)未成年的合法權(quán)益的保護(hù)。這也與《條例》第9條明確禁止摘取未成年人器官用于移植的內(nèi)容吻合。因此出于保護(hù)未成年人合法權(quán)益的目的，無(wú)論未成年人或其監(jiān)護(hù)人同意與否，摘取未成年人器官的行為，原則上應(yīng)認(rèn)定為犯罪?，F(xiàn)實(shí)中，存在未成年人冒充成年人自愿出賣(mài)其器官的可能，對(duì)于這種情況又該怎么界定呢？本罪中，年齡問(wèn)題是構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。本罪中實(shí)施器官摘取者，在摘取器官時(shí)往往是利用未成年人心智發(fā)育不成熟，器官活性好、排斥反應(yīng)低等優(yōu)勢(shì)等，所以筆者認(rèn)為針對(duì)這種情況，如果摘取者不知道是未成年人，則不構(gòu)成本罪。

值得注意的是，該罪并沒(méi)有對(duì)組織精神病人出賣(mài)器官的問(wèn)題作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，精神病患者屬于無(wú)或限制行為能力人，根本無(wú)權(quán)同意他人摘取其器官，對(duì)于組織出賣(mài)精神病人的器官的，無(wú)論供體同意與否，也應(yīng)該與組織未成年人出賣(mài)器官一樣，以故意傷害罪論處。

(三)強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官

《條例》第7條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙或者利誘他人捐獻(xiàn)人體器官。”器官捐獻(xiàn)人在受到強(qiáng)迫、欺騙而做出的承諾，不合法也無(wú)效力。此處的“強(qiáng)迫”應(yīng)作廣義的理解，它包含對(duì)他人身體采取暴力和對(duì)其精神進(jìn)行威脅的行為，只要這種脅迫達(dá)到壓制他人無(wú)法反抗或者不敢反抗的程度，就構(gòu)成此處所謂的“強(qiáng)迫”。對(duì)于欺騙他人捐獻(xiàn)器官的理解，應(yīng)理解為判斷器官供體基于有瑕疵的認(rèn)識(shí)而做出承諾的有效性，即被害人如果知道真相就不會(huì)做出承諾時(shí)，該承諾無(wú)效[2]。即當(dāng)行為人的欺騙行為涉及到器官摘取的種類、風(fēng)險(xiǎn)以及對(duì)健康的影響等方面時(shí)，器官供體所做出的不論任何承諾都不能成為違法阻卻事由，該欺騙行為都屬于欺騙他人捐獻(xiàn)器官。值得注意的是，此處的強(qiáng)迫或欺騙他人行為的重點(diǎn)是迫使他人“同意”，即做出不真實(shí)的承諾摘取其器官，而與未經(jīng)本人同意而直接摘取器官有所不同。例如，以迫害當(dāng)事人的子女加以威脅，迫使當(dāng)事人同意捐獻(xiàn)自身器官。實(shí)踐中，如行為人在實(shí)施組織出賣(mài)人體器官的過(guò)程中，如果對(duì)供體進(jìn)行欺騙，諸如告之供體摘除30%的肝臟，而實(shí)際上摘除的是50%的肝臟。對(duì)供體隱瞞摘除1個(gè)腎臟對(duì)身體健康的影響，供體信以為真同意腎臟移植的；欺騙供體是進(jìn)行腎臟移植，而實(shí)際移植的是肝臟。針對(duì)上述幾種情況，都應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。移植過(guò)程中如造成供體死亡的，應(yīng)以故意殺人罪論處。

二、擅自摘取尸體器官行為的刑法規(guī)制

因活體器官供體的急缺，尸體器官現(xiàn)已成為器官移植供體的重要來(lái)源。實(shí)踐中擅自摘取尸體器官的案件時(shí)有發(fā)生。其常表現(xiàn)為違背當(dāng)事人生前意愿或在當(dāng)事人生前未表示同意的情況下違背其近親屬意愿摘取器官而摘取尸體器官的行為。其中無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的死刑犯或患者的尸體更成為肆意摘取的對(duì)象。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師或其他人依據(jù)工作便利，往往會(huì)成為擅自摘取并非法使用尸體器官的主要人群。

2007年8月13日，鄭州某醫(yī)院眼科醫(yī)生王某在得知所在醫(yī)院一陳姓患者死亡后，當(dāng)晚潛入太平間盜取了陳某的角膜，后聯(lián)系受體、將角膜植入。8月17日陳某親屬舉報(bào)王某，案發(fā)。針對(duì)王某盜竊尸體角膜移進(jìn)行植行為定性的問(wèn)題，2009年河南省乃至全國(guó)法律界展開(kāi)激烈討論[3]。在刑法修正案(八)實(shí)施之后，我們?cè)倏催@個(gè)案件，很容易做出認(rèn)定。按照罪刑法定原則，基于角膜不屬于《人體器官移植條例》中的規(guī)定的器官，盜竊角膜的行為不能認(rèn)定為人體器官移植犯罪中的盜竊尸體罪。反之，如果醫(yī)生王某盜竊的不是角膜，而是具有活性的腎臟呢？同理根據(jù)《刑法》第234條之一第3款規(guī)定：“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反法律規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第302條的規(guī)定定罪處罰”，依法應(yīng)該認(rèn)定為盜竊尸體罪。如果有侮辱尸體情節(jié)，一并予以定性處罰。

理清此處的“擅自”，是認(rèn)定本行為的關(guān)鍵。這就需要進(jìn)一步探究當(dāng)事人與其近親屬雙方主體間決定權(quán)產(chǎn)生分歧和沖突后，優(yōu)先考慮誰(shuí)的問(wèn)題。而擅自摘取尸體器官的行為又分為摘取有主尸體器官的和無(wú)人認(rèn)領(lǐng)尸體器官等情況，下面將分有主和無(wú)主兩種情形予以分析。

(一)摘取有主尸體器官行為的

保障器官捐獻(xiàn)者知情權(quán)、同意權(quán)、拒絕權(quán)等權(quán)利是器官捐獻(xiàn)的基本原則?！稐l例》第8條第2款規(guī)定，“公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿?！奔串?dāng)事人生前對(duì)捐獻(xiàn)自身器官具有自主決定權(quán)，此權(quán)利應(yīng)延伸及于死后的尸體[4]。

結(jié)合《條例》可見(jiàn)，刑法對(duì)尸體器官的摘取擬定了兩種同意的模式。第一種為知情同意模式，即，公民生前同意摘取自身器官，該意思表示只要真實(shí)自愿，就具有法律效力。其死亡后，無(wú)論是其近親屬還是其他任何單位和人員都不能行使捐獻(xiàn)器官的決定權(quán)，這也體現(xiàn)了刑法對(duì)公民自主決定權(quán)的絕對(duì)保障。

第二種情況為當(dāng)事人生前未做出捐獻(xiàn)其器官的意思表示，其死后，近親屬，可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿，即認(rèn)定為推動(dòng)同意。這里要強(qiáng)調(diào)的是，此處的近親屬范圍應(yīng)該參照《條例》的規(guī)定，以配偶、成年子女、父母為范圍，推定同意的前提要全體近親屬且以書(shū)面形式的同意，才可以推定為同意。

也就是說(shuō)，只要當(dāng)事人生前在不違背公序良俗，按照法定程序自愿做出同意死后捐出器官的決定，其近親屬應(yīng)尊重死者意愿，無(wú)權(quán)決定尸體器官處置，近親屬，違背當(dāng)事人生前意愿的情形皆認(rèn)定為擅自摘取器官的情形。

(二)摘取無(wú)人認(rèn)領(lǐng)尸體器官行為的

對(duì)于無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的尸體器官的摘除，因不會(huì)牽扯到近親屬同意與否的問(wèn)題，所以相較于有主尸體器官較于簡(jiǎn)單。對(duì)于無(wú)人收殮或家屬不愿收殮的尸體器官，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度來(lái)看，首先應(yīng)當(dāng)征得其生前同意，如果當(dāng)事人生前拒絕捐獻(xiàn)器官或未表示同意，在無(wú)近親屬的有效同意的情況下，也不得摘取，否則構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪。

總之，只有在正確厘清器官買(mǎi)賣(mài)中的違法行為，正確適用法律規(guī)定，才能更好地發(fā)揮刑法對(duì)此類犯罪行為的懲治與防范作用，這也是本文研究的意義所在。

[1]莫洪憲，楊文博.刑法中的人體器官犯罪——對(duì)<刑法修正案(八)>第37條的理解[J].人民檢察，2011(9).

[2][日]井田良.刑法總論的理論構(gòu)造[M].東京：成文堂，2005；張明楷.組織出賣(mài)人體器官罪的基本問(wèn)題[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011(5).

[3]梁平，魯嵩岳.盜竊死者器官非法移植行為應(yīng)如何定性[J].人民檢察，2009(16).

[4]劉靜坤，陳暉.組織出賣(mài)、非法摘取人體器官犯罪的刑法規(guī)制[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)，2011，26(3).

*江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金資助項(xiàng)目：人體器官買(mǎi)賣(mài)的法律問(wèn)題研究(項(xiàng)目編號(hào)：2013SDJ820009)。

D922.1；D924.3

A

2095-4379-(2016)30-0043-02

黃飛(1980-)，男，漢族，江蘇徐州人，法律碩士，徐州醫(yī)學(xué)院，助理研究員，研究方向：醫(yī)事法學(xué)、思政教育。