林 盛

（350300　福建省福清市公證處　福建 福清）

保全證據公證實務研究

林 盛

（350300福建省福清市公證處福建 福清）

在日常生活中，人們常常會遇到一些事情，這些事情可能會間接的損害了他們的自身權益，但是很多時候他們又不知道通過什么方式去維護自己的合法利益。而有了證據一些違法分子自然沒有理由去狡辯自己所做的侵害他人的行為。在司法程序中，證據起著非常重要的左右，為了能夠讓我們的證據有了合法的保證，就需要利益相關人向相關的部門提出證據公證。基于此，本文將著重分析探討保全證據公證實務，以期能為以后的實際工作起到一定的借鑒作用。

保全證據公證；作用；措施

1　保全證據公證的作用

近年來，隨著社會的進步和經濟的發(fā)展，在生活、工作和社會交往中，民事主體之間因各種各樣的原因誘發(fā)的矛盾也越來越多。雖然通過各種途徑調解解決了部分矛盾，但是，仍有部分糾紛無法得到解決并最終造成矛盾雙方走上法庭的局面，就這樣，證據的重要性越來越凸顯出來。保全證據公證可以有效避免證據的滅失和損壞，可以預防糾紛，減少訴訟，也可以增強訴訟中證據的效力，在實際工作中，人們法律意識大幅提高，人民法院民事審判制度改革，因此，公證申請人到公證機構申辦保全證據公證時往往都有非常明確的動機，一般都是保護自身的合法權益，確保舉證，確保證據效力，避免財產上或其他方面的遭受損失。保全的證據具有客觀性，訴訟雙方當事人均可以利用保全的證據。訴訟當事人依法定程序自行向公證機構申請辦理的證據保全公證作為訴訟證據時，與人民法院依靠程序收集的其他證據具有同樣的效力。我國法律對公證規(guī)定了明確的法律效力，如《中華人民共和國民事訴訟法》第67條規(guī)定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第77條第2款規(guī)定：物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據交換、電子數(shù)據以及其他數(shù)據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力?！吨腥A人民共和國公證法》第11條規(guī)定：根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：（一）合同；（二）繼承；……（九）保全證據。可見，法律賦予了公證的法律地位，保全證據公證逐步成為維護公民、法人和其他組織保護合法權益的重要途徑，在訴訟和非訴訟法律活動中發(fā)揮著越來越重要的作用。

2　保全證據公證實務現(xiàn)狀和困境

2.1理論研究不充分

現(xiàn)階段，對于保全證據公證的內涵方面，不僅學者觀點各異，而且公證行業(yè)對其的認識也各有千秋。雖然公證業(yè)內人士關于保全證據公證也撰寫過不少的研究文章，但是往往是一些經驗的總結或者是具體做法的陳述，鮮有規(guī)律性的探討和闡述。

2.2相關制度規(guī)范不完整

目前，關于保全電子證據公證的行業(yè)規(guī)范僅有《辦理保全證據公證的指導意見（修訂）》和《辦理保全互聯(lián)網電子證據公證的指導意見》，且其為綱領性、指導性文件，無法指導現(xiàn)實中的各種復雜的問題。

2.3對公證人員要求越來越高

隨著互聯(lián)網在人們日常生活中的普及，保全互聯(lián)網電子證據公證也由最初簡單的網頁內容的提取、保存和固定發(fā)展到對電子郵件、互聯(lián)網購物等越來越復雜的事項。電子證據類別難度的提高，對操作過程中公證人員的網絡知識和網絡技術的要求也就越來越高。雖說不一定要求對網絡精通，但是至少要了解一定的網絡知識和掌握相應的網絡技能，確保整個保全公證過程的真實性、合法性。

2.4實務操作中的問題

①保全過程中未對計算機及移動存儲介質進行清潔性檢查。根據《指導意見》的規(guī)定，一般情況下辦理保全證據公證應該使用公證處內部的電腦和網絡；如果特殊原因需要使用公證處以外的電腦和網絡，則需要在進行保全證據前對該電腦進行清潔性檢查。②現(xiàn)場記錄的制作存在瑕疵。在保全證據實務中，現(xiàn)場記錄的制作容易出現(xiàn)以下問題：現(xiàn)場記錄過于簡單，記錄內容不完整，比如容易忽略記錄計算機所使用的操作系統(tǒng)以及對使用本公證機構以外的網絡接口、計算機及移動存儲介質的原因和清潔性檢查的情況；現(xiàn)場記錄過于復雜、冗長，比如對申請人、其他現(xiàn)場參與的每一個人說了什么話、做了什么事都按照時間順序詳細記錄，這樣不僅增加了工作負擔，而且使現(xiàn)場記錄顯得沒有主次之分，甚至會導致公證書不被采納?，F(xiàn)場記錄用詞不夠準確。③公證機關是我國進行公證活動的國家機關，屬于第三方，公證活動的主要目的是證明證據的真實性，保護雙方當事人的權益，降低糾紛產生的可能性。公證工作人員是國家機關工作人員，在保全證據公證過程中應當以客觀、公正的態(tài)度來進行公證活動，不能參與案件的審理過程，也不能與申請人或者案件雙方當事人有利害關系。然而，現(xiàn)實中由于申請人一方申請對證據進行保全公證，公證人員難免會出現(xiàn)先入為主的問題，偏向申請人，不能站在公證的立場看問題，出具的公證書會由于不全面等問題遭到當事雙方的質疑。④在現(xiàn)實中由于經濟行為的復雜性以及證據種類的日益多樣化，公證人員在證據保全公證時面臨很多技術難題，尤其是網絡證據保全公證，公證員缺乏專業(yè)的網絡知識和技能，對網內容的來源以及服務器的查詢都存在困難。因此一方面，公證人員要加強網絡知識和技能的學習，提高自己素質和能力，可以保證保全證據公證更專業(yè)、全面。另一方面，公證處可以尋求專業(yè)的網絡工作人員介入，利用其的專業(yè)性提高保全證據的有效性，必要時該專業(yè)人員可以在訴訟中出庭作證，就技術問題進行說明，為案件審理提供技術支持。

3　保全證據公證實務注意要點

3.1公證受理階段

首先，要重點審查該項業(yè)務是否符合相關法律、法規(guī)關于管轄的規(guī)定。根據中國公證員協(xié)會制定的《關于辦理保全證據公證的指導意見》的相關規(guī)定，保全證據公證由當事人（當事人的代理人）住所地、行為地或者事實發(fā)生地；申請人及代理人的主體資格符合法律規(guī)定，申請人是否與所保全的證據有利害關系；保全證據的方式、方法不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，不侵犯他人的合法利益。其次，應了解所保全證據的詳細狀況、存在狀態(tài)及申請人保全該證據的目的，比如該證據是否是已被查封、扣押的財產；是否是涉嫌法律、法規(guī)禁止流通的物品；保全證據是否是危及人身健康、安全、違反公序良俗的、進行商品或者服務的比較性廣告宣傳行為；該證據是否涉嫌刑事證據、是否“陷阱證據”、“釣魚證據”等等。最后，應保證保全證據的方式及方法符合法律、法規(guī)規(guī)定。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

3.2公證辦理階段

在具體的公證辦理工作階段，為了更全面了解申請人辦理保全證據公證的真實目的及證據的相關情況，在辦理過程中，應該要求申請人提交一份載有辦理保全證據公證的理由、用途、證據存在狀態(tài)、數(shù)量、證據取得的方式、方法等內容的情況說明。

在受理了一項保全證據業(yè)務后，應根據所保全的證據存在狀態(tài)、地點及申請人提出的方法、申請人辦理公證所要達到的目的等情況，來決定采取什么方式、用什么工具對保全對象達到提取、收存、固定、描述、證明等保全的目的，例如：外出實地保全還是在互聯(lián)網上保全；是采用拍照、錄像、錄音、復制、封存、打印還是其他方式；所用的工具（照像機、電腦、錄像機等）是何人所有，在此之前由何人保管，是否進行清潔性檢查。另外，外出辦理保全證據公證時，公證人員的公證身份能否公開也是應該考慮的，根據中國公證員協(xié)會制定的指導意見，公證人員到公共現(xiàn)場辦理保全證據公證有兩類公證可以不表明身份，一類是外出辦理保全證據公證，另一類是辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份。

為了保證所保全證據的真實性、連續(xù)性、完整性，在辦證過程中，公證人員要制作詳盡的工作記錄。工作記錄是公證機構提取證據最重要的方法，工作記錄是否準確、客觀至關重要。在實務中發(fā)生的一些投訴大多是針對工作記錄的內容不全、不當。因此公證人員在記錄中應該客觀真實地記錄同申請人一起辦證的整個過程。包括時間、地點、人物、證據的種類、名稱、數(shù)量、現(xiàn)狀；保全行為的人員、保全行為的方式；如果有照相、錄像的，要描述錄像、照片的形成時間、地點、所拍攝的內容等。對證據現(xiàn)場描述要客觀、具體、全面，不能加入主觀性的描述。照片的沖洗、光盤的刻錄主體及地點，內容是否完整，有無修改等；辦證所取得的書面證據原件由誰來保管、書面材料的復印件在什么地方復?。蛔C據取得后由誰來保管等等都要進行詳細的記錄。而在證據提取、固定后，除應當由公證機構保存的證據以外，公證機構可以與當事人、該項證據實際持有人共同確定封存證據的保管人、保管場所、保管期限，并將其寫入公證證詞中。當事人或者有關機構領取有封存期限的物品后，公證機構應當將證據的照片、復印件和領取收條歸檔。

總而言之，隨著時代的發(fā)展，保全證據的重要性越越來越被社會大眾廣泛接受，不但是保全證據在維護人們的合法權益方面發(fā)揮著必不可少的作用，而且保全證據能夠給提高法律公平公正的可信度。這就要求我們在以后的實際工作中必須對其實現(xiàn)進一步重視研究，以保證公民的合法權益。

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