●黃宇熙

以借用他人手機(jī)打電話為名將手機(jī)拿走的行為應(yīng)如何定性

●黃宇熙

【要點(diǎn)】

被告人以借用手機(jī)打電話為名，欺騙被害人將手機(jī)借給被告人使用，被告人趁被害人不備將手機(jī)拿走。這種行為不同于公然奪取他人財(cái)物的搶奪，也不同于采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取財(cái)物的詐騙，而是對離開被害人身體的財(cái)物秘密實(shí)施非法取得行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定性為盜竊罪。

【案情】

2015年6月13日，被告人張某在煙臺市某酒店餐廳內(nèi)，謊稱有急事，向在鄰桌就餐的被害人王某借用iphone6s手機(jī)打電話。張某借到手機(jī)后裝作打電話走出餐廳，拿著手機(jī)逃走。同年7月、8月，被告人張某分別在煙臺市某肯德基餐廳和某網(wǎng)吧，以同樣方式騙走iphone6s手機(jī)兩部。張某將三部手機(jī)賣到二手手機(jī)店，贓款被其揮霍。經(jīng)鑒定，三部手機(jī)價值11000余元。

【審判】

煙臺市某人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，判處被告人張某有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元。

【評析】

對本案如何定性，存在三種不同意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人的行為符合搶奪罪的犯罪特征。其理由是張某實(shí)施非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的行為屬于以借打電話為名乘人不備公然搶走手機(jī)的行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案被告人的行為應(yīng)定性為詐騙罪。理由是張某 以借手機(jī)打電話為由騙取被害人信任，使被害人在不知情的情況下自愿地將自己的手機(jī)交給張某。因此，張某屬于以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使被害人信以為真，從而將數(shù)額較大的手機(jī)騙走的行為，構(gòu)成詐騙罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人的行為符合盜竊罪的犯罪特征。其理由是被害人聽信張某說辭，將手機(jī)借給張某使用，張某沒有手機(jī)的所有權(quán)、處分權(quán)，只是利用控制受害人財(cái)物的機(jī)會采取秘密手段非法取得手機(jī)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。筆者同意第三種意見。

一、被告人張某的行為不構(gòu)成搶奪罪

搶奪罪是指以非法占有為目的，公然奪取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。搶奪罪最突出的特點(diǎn)是公然奪取。所謂公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財(cái)物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財(cái)物奪了就跑，據(jù)為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公開把財(cái)物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅，這是搶奪罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。①周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第446頁。公然奪取的對象是公私財(cái)物，而這個財(cái)物必須是被害人緊密占有的財(cái)物，即必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財(cái)物。公然奪取表現(xiàn)為動作迅速，猝然取得，特點(diǎn)在于搶者出其不意，被搶者措手不及。這就是說，判斷被告人的行為是否構(gòu)成搶奪罪，關(guān)鍵在于判斷被告人是否實(shí)施了公然奪取他人財(cái)物的行為，搶奪的對象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，犯罪行為是否屬于強(qiáng)行奪取他人財(cái)物。本案中，被告人張某均采取欺騙手段，以借被害人手機(jī)撥打電話為由將手機(jī)拿走。張某拿走的手機(jī)已經(jīng)脫離了被害人的實(shí)際控制，不屬于與被害人緊密聯(lián)結(jié)的財(cái)物。同時，張某拿走手機(jī)既沒有對被害人實(shí)施暴力或者以暴力相威脅，也沒有對手機(jī)進(jìn)行強(qiáng)行奪取，而是借到手機(jī)后遠(yuǎn)離了被害人視線范圍，趁被害人未發(fā)覺時逃逸。因此，張某拿走手機(jī)的方式不屬于公然奪取，不應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。

二、被告人張某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第502頁。。從客觀上看，詐騙罪表現(xiàn)為一個特定的行為發(fā)展過程,行為人實(shí)施詐騙行為——對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分或交付財(cái)物——行為人獲得或者讓第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。③張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第779頁。從主觀上看，詐騙罪是行為人故意設(shè)法使被害人在認(rèn)識上產(chǎn)生錯覺，以致于“自愿地”將自己所有或者持有的財(cái)物交給行為人，而這種“自愿”實(shí)際上是受行為人的欺騙上當(dāng)所致，并非出自被害人的真正意愿。因此，判斷是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于如何理解被害人對自己財(cái)產(chǎn)的“自愿處分”行為?！白栽浮睂儆凇疤幏忠庾R”的范疇，要求對所處分的財(cái)產(chǎn)有一定的認(rèn)識，而且是被害人主觀上陷入錯誤認(rèn)識，心甘情愿地將財(cái)物交給行為人。“處分”是詐騙罪成立必不可少的要件，指的是被害人將財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人支配和控制。從本案查明的事實(shí)來看，盡管被告人張某向被害人提出借其手機(jī)打電話，確實(shí)讓被害人陷入了錯誤認(rèn)識并“自愿”將手機(jī)交與被告人打電話，但是被害人將手機(jī)借給被告人是一種臨時借用行為，這種借用的臨時性以及被告人并未走遠(yuǎn)打電話的情況決定了手機(jī)一直在被害人的控制之下，而且被害人雖然將手機(jī)交給被告人，但沒有終局性轉(zhuǎn)移的意思，并非將該手機(jī)轉(zhuǎn)移給被告人支配或者控制。因此，借手機(jī)給被告人打電話的這一行為，并不構(gòu)成詐騙中被害人的自愿處分行為，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

三、被告人張某的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是指行為人以秘密竊取方法，將公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下并非法占有的行為。所謂秘密竊取指的是行為人采取自認(rèn)為不會被他人發(fā)覺的方法暗中竊取財(cái)物并將財(cái)物占為己有。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。但是，對于下列兩種情形是否構(gòu)成盜竊罪在刑法理論上有分歧。

一是對行為人在公開場合下趁物主不備時實(shí)施的行為是搶奪罪還是盜竊罪在理論界有分歧。判斷是搶奪還是盜竊，需要把握兩個要件：其一，行為人所奪取的財(cái)物是否是被害人緊密占有的財(cái)物；其二，行為人是否對財(cái)物使用了非和平的手段，即以對物暴力的方式強(qiáng)奪財(cái)物④張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。。如果上述兩個要件均具備既為搶奪，如果采取的是平和方式乘機(jī)奪取財(cái)物宜定為盜竊。二是盡管采取騙術(shù)獲取財(cái)產(chǎn)還是采用竊取手段獲取財(cái)產(chǎn)是區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的最本質(zhì)法律標(biāo)準(zhǔn)，但是對于既采取欺騙手段同時實(shí)施竊取手段取得被害人財(cái)產(chǎn)的行為是定盜竊罪還是詐騙罪在理論上也有爭議。在這種情況下，應(yīng)該看被害人是否具有處分財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思和行為。如果行為人雖有欺騙行為，但是財(cái)產(chǎn)所有人或者持有人并沒有處分財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思，行為人得到財(cái)產(chǎn)主要是通過秘密竊取的手段獲得的，那么這種行為實(shí)際上是為盜竊創(chuàng)造條件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而不能定詐騙罪；如果被告人對被害人行騙，使被害人聽信被告人而將財(cái)物自愿地交由被告人處置，那么此時被告人的行為應(yīng)定性為詐騙罪，因?yàn)樵谶@種情況下被害人自愿將財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)移交給被告人，即被告人擁有了對被害人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，此時符合詐騙罪的“自愿交出財(cái)物”的條件，應(yīng)定性為詐騙罪。

就本案而言，被告人以借用手機(jī)打電話為名欺騙被害人將手機(jī)借給被告人使用并趁機(jī)將手機(jī)拿走的行為，既屬于在公開場合下趁物主不備時實(shí)施的行為，也屬于詐騙與盜竊并用乘機(jī)竊取財(cái)物的行為，需要結(jié)合上述兩種情形的論述進(jìn)行具體分析。從本案查明的事實(shí)來看，被告人借得被害人手機(jī)后佯裝打電話，雖然手機(jī)仍然在被害人的注視和監(jiān)控范圍內(nèi)，但是該手機(jī)已經(jīng)暫時脫離被害人之手而被張某占有，不再屬于被害人緊密占有的財(cái)物。張某在整個過程中也沒有對財(cái)物實(shí)施暴力搶奪，從暫時取得財(cái)物到最終控制財(cái)物都是采取比較平和的手段，不符合張明楷教授所論述的搶奪罪的兩個本質(zhì)特征。同時，被害人只是暫時將手機(jī)借給被告人，其真實(shí)意思并非將手機(jī)的所有權(quán)處分給張某，因此也不構(gòu)成詐騙罪。綜上所述，被告人張某以非法占有為目的，違反被害人意志，秘密竊取他人財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。

(作者單位：煙臺大學(xué)法學(xué)院)

責(zé)任編校：劉崢