●劉慶偉

司法實踐中“量刑反制定罪”做法之反思與規(guī)制

●劉慶偉

一、問題的提出：“量刑反制定罪”不僅僅是一種思想

近些年來，在刑事司法實踐中，有人“高舉實質(zhì)正義的大旗，強調(diào)量刑對定罪的反作用”，①趙希：《量刑反制定罪論不違反罪刑法定》，載《南京師大學報(社會科學版)》2015年第1期。提出了突破傳統(tǒng)刑法教義學的“量刑反制定罪”思想，主張“在司法實踐中，尤其是在處理刑事疑難案件時，應適當調(diào)整傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系方向，嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯?！雹趨⒁娗耙佟＿@一思想在法學界引發(fā)巨大爭論，有人熱情支持，更多的人則持反對態(tài)度，認為它會“造成破壞法治的嚴重后果”，③梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，載《中外法學》2009 年第 1 期。是“一個可怕的錯誤”。④姜濤：《量刑公正與刑法目的解釋》，載《法學家》2012 年第 4 期。實際上，“量刑反制定罪”不僅僅是學術(shù)上新提出的一種思想，更是司法實踐中長期以來一直存在的一種實踐做法。

(一)案例考察

案例：劉某為某中學出納，2011年7月至2012年7月期間，劉某利用擔任出納的職務便利，先后七次擅自決定將其保管的學校賬外資金788000元，用于定期存款和購買銀行理財產(chǎn)品，從中牟利9990元。其中，將488000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5800元由其侵占；用300000元購買銀行保本型理財產(chǎn)品，從中牟利4100余元。一審法院認為被告人劉某身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用進行營利活動，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，遂以挪用公款罪判處劉某有期徒刑五年。劉某不服一審判決提起上訴，二審法院認為劉某雖有擅自改變存款方式的行為，但該行為未使涉案款項脫離原有“賬外賬”的控制，僅僅是存款方式的簡單改變，因此劉某的行為不構(gòu)成刑法意義上的“挪用”行為，其犯罪行為應以貪污罪定性為宜。如果簡單定性為挪用公款罪，量刑最低為有期徒刑五年，明顯高于其犯罪情節(jié)、社會危害程度所應受處罰，罪責刑不符，對其以貪污罪量刑比較適當。最終以貪污罪改判劉某有期徒刑一年，緩刑一年。

(二)問題梳理

上述案例中，劉某的行為完全符合挪用公款的犯罪構(gòu)成，明顯構(gòu)成挪用公款罪，但如果按挪用公款罪定罪量刑，由于涉及數(shù)額巨大，最低也要判處五年以上有期徒刑，這與其犯罪情節(jié)及社會危害性不相符合，最終二審法院認為劉某非法占有了9990元利息，構(gòu)成貪污罪，判處一年有期徒刑，緩期一年執(zhí)行。實際上，定貪污罪值得商榷，劉某的犯罪行為從改變存款方式時就開始實施了，此時9990元利息尚未產(chǎn)生，難道說劉某貪污的是自己也不知道確切數(shù)額的預期利益嗎？

這一現(xiàn)象的實質(zhì)就是“量刑反制定罪”。被告人的犯罪行為明明符合A罪的犯罪構(gòu)成，但從犯罪情節(jié)和社會危害性來看，按照A罪定罪量刑過重，遂“退而求其次”，選擇一個刑罰更為合適的相近的B罪來定罪量刑。實踐中，罪刑不相稱情況經(jīng)常出現(xiàn)，這時按理說應當適用《刑法》第63條第2款，也就是適用法定刑以下量刑制度，但刑事法官卻很少這么做。據(jù)統(tǒng)計，最高法院1998年至2008年11年間共收到法定刑以下量刑報核案件579件，同期全國法院共審結(jié)一審刑事案件共6985534案，報核案件不到萬分之一，“雖然誰也無法確認該有多少案件應當適用法定刑以下量刑，但任何一個法律工作者都清楚這個比例遠不是該條法律規(guī)定正當合理適用的比例”。⑤王斌：《山西高院院長左世忠代表建議修改刑法第六十三條法定刑以下量刑權(quán)下放至高院》，載《法制日報》2009年3月9日。這些應適用法定刑以下量刑而沒有上報最高法院審核的案件中，一部分采取了“退而求其次”的做法。這一做法雖然能在事實上實現(xiàn)罪責刑相一致，但也存在不少問題，比如這一做法是不是符合罪刑法定原則？會不會導致自由裁量權(quán)恣意行使甚至濫用？是否符合全面推進依法治國的要求？為何放著有明確規(guī)定的《刑法》第63條第2款不去適用？這些問題都值得我們認真思考。

二、問題的展開：“量刑反制定罪”做法之利弊分析

司法實踐中的“量刑反制定罪”做法如同一柄雙刃劍，有一定積極意義，但也存在不少弊端，需要辯證分析。

(一)“量刑反制定罪”做法的積極意義

首先，“量刑反制定罪”做法有利于實現(xiàn)量刑實質(zhì)上的正義。如同前述兩則案例，如果嚴格按照傳統(tǒng)由罪生刑的理論，先根據(jù)犯罪構(gòu)成確定罪名，然后再在所定罪名量刑幅度內(nèi)判處刑罰，將會使被告人被判處的刑罰明顯重于其犯罪情節(jié)和社會危害性。而如果反過來，根據(jù)適宜判處的刑罰來選擇罪名，則能夠做到罰當其罪，在確保一般正義的同時兼顧到個別正義。

其次，“量刑反制定罪”做法有利于提高訴訟效率。如果適用《刑法》第63條第2款，層報最高法院核準需要經(jīng)過很多環(huán)節(jié)，以中院為例，本院審委會需要討論研究，形成一致意見后合議庭做出裁判，被告人不上訴、檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后報上一級法院復核，上一級法院同意原判的層報最高法院核準，最高法院研究后同意原判的，作出核準裁定書。這中間要花費很長時間，而根據(jù)刑罰輕重選擇相近罪名定罪量刑則可以避免時間浪費，提高訴訟效率。

再次，“量刑反制定罪”做法有利于實現(xiàn)最佳刑罰效果。罪刑不相稱時選擇相近罪名定罪量刑，判處的刑罰相對更輕，被告人必欣然接受，認罪服法。通過做辨法析理工作，被害人一方一般也能接受裁判結(jié)果，既能使被告人得到應有的懲罰，又能撫慰被害人及其家屬，及時修復破損的社會關(guān)系，在刑罰效果上非常理想。

(二)“量刑反制定罪”做法之弊端與隱憂

“量刑反制定罪”思想受到不少學者批評。蘇力教授指出：“總體上這不是一個很好的、甚至可能是很糟的一個進路?！雹尢K力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。張明楷教授也指出：“(量刑反制定罪)將罪名及相應的犯罪構(gòu)成視為可任意突破的形式上的手段，無疑大可商榷?！雹邚埫骺骸对S霆案的刑法學分析》，載《中外法學》2009年第1期。作為一種思想尚且如此，作為一種實踐做法其同樣存在不少弊端和隱憂。

首先，“量刑反制定罪”做法不符合罪刑法定原則。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，刑法總則中有明確規(guī)定，刑法分則中也有充分體現(xiàn)，概括起來即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這一原則在我國刑事審判中得到了嚴格貫徹，在促進刑事審判規(guī)范化、法治化發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。一個犯罪行為按照《刑法》規(guī)定應當構(gòu)成A罪，卻不按照A罪來定罪量刑，明明不構(gòu)成B罪，卻按照B罪定罪量刑，顯然是與罪刑法定原則相違背的。

其次，“量刑反制定罪”做法容易導致司法權(quán)濫用。采用“量刑反制定罪”做法，法官可以根據(jù)量刑需要而改變罪名，明顯是對刑事自由裁量權(quán)的大幅度拓展，有導致司法權(quán)被濫用的風險。前文案例中被告人劉某按照不同思路被判處的刑罰相差整整四年，足見“量刑反制定罪”做法背后法官自由裁量權(quán)之大。雖然刑事司法要求做到罪責刑相一致，但具體到某一個案件中，判多少年算做到了罪責刑相一致，十個法官可能會給出十個不同的答案，如果放任“量刑反制定罪”做法，就容易導致司法權(quán)濫用，甚至司法腐敗。正如有學者指出的，“賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會把自己的意志變成法源，從而可能打著量刑公正的旗幟，葬送來之不易的刑事法治”。⑧前引④。

再次，“量刑反制定罪”做法將會給案件后續(xù)處理埋下隱患。檢察機關(guān)對“量刑反制定罪”多持反對態(tài)度，⑨何柏松、趙康：《“以刑制罪”論有三點不妥》，載《檢察日報》2012年2月1日。法官根據(jù)刑罰輕重改變按照犯罪構(gòu)成應當認定的罪名，很難與公訴機關(guān)達成一致，從而可能導致法檢關(guān)系緊張。如果經(jīng)過溝通協(xié)調(diào)，檢察機關(guān)不接受法院的觀點，或者被害人一方不滿意裁判結(jié)果，引起抗訴和申訴，上級法院處理起來也將比較麻煩，如果維持，原審法院定罪確實不準確，如果改判，將不利于維護生效裁判的既判力和被告人的合法權(quán)益。

總之，“量刑反制定罪”的做法雖有其積極意義，但也有不少缺陷和不足，需要進行引導和嚴格規(guī)范。

三、問題的背后：“量刑反制定罪”做法之原因探究

司法實踐中存在“量刑反制定罪”做法是多種因素綜合作用的結(jié)果，主要有以下幾個方面：

(一)法定刑以下量刑制度操作不便

我國《刑法》第63條第2款規(guī)定了法定刑以下量刑制度，根據(jù)《最高法院研究室關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕處罰”問題的電話答復》，“法定刑”是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應當分別適用的刑法規(guī)定的不同條款或者相應的量刑幅度，即如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時，以其罪行應當適用的款項作為“法定刑”；如果是同一條文中，有幾個量刑幅度時，以其犯罪行為應當適用的量刑幅度作為“法定刑”；如果只有單一的量刑幅度,即以此為“法定刑”。⑩陳永剛：《法定刑以下量刑的制度重構(gòu)》，載《法制日報》2011年7月20日。法定刑以下量刑制度為司法實踐中處理罪刑不相稱問題提供了明確法律依據(jù)。但真正適用該條的卻很少，現(xiàn)行《刑法》1997年10月1日開始實施，但多地法院近幾年才開始適用，并作為“鳳毛麟角”的事例進行報道。之所以適用較少，是因為該制度操作起來不方便，基層法院審結(jié)的案件要層報三級法院，程序較為繁瑣，也沒有明確復核審理期限，耗費大量時間，浪費了司法資源，“許多案件經(jīng)過偵查、審查起訴、一審或二審時，被告人羈押時間可能已超出法官認為應當量刑的時間，法院只好根據(jù)被告實際羈押時間作出量刑裁判，而不再報核?！?前引⑤。正因如此，不少法院寧愿采取“量刑反制定罪”模式，既省時省力，又能取得較好效果。

(二)《刑法》分則罪刑結(jié)構(gòu)設置不盡合理

79年《刑法》分則部分只有103個條文，內(nèi)容非常概括，呈現(xiàn)出罪刑對應層次較少、罪刑對應雙方缺乏明確性和具體性、作為與罪行對應的法定刑過于概括等一些弊端。?薛進展：《刑法分則罪刑結(jié)構(gòu)的立法完善》，載《法學》1991年第12期。修改后的97年《刑法》分則部分增加到350條，條文內(nèi)容也更加豐富細致，很多條文設置了多個量刑檔次，如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪就有“二年以下有期徒刑或者拘役”、“二年以上七年以下有期徒刑”、“七年以上有期徒刑”、“十五年有期徒刑或者無期徒刑”等多個檔次，這樣設置便于司法實踐掌握采用，但條文中關(guān)于罪刑的描述不可能窮盡司法實踐中的一切可能，如果必須局限于一個量刑幅度內(nèi)量刑，就有可能導致罪刑失衡，為彌補這種失衡，一些法院就采取了“量刑反制定罪”的做法。

(三)法治觀念有待進一步強化

黨的十八大強調(diào)領導干部要養(yǎng)成法治思維，以法治的眼光看待問題，以法治的方式治國理政，以法治的方式定分止爭。?趙新華：《法治思維養(yǎng)成的幾個關(guān)鍵要素》，載《人民法院報》2013年1月30日。法官作為裁判者，更應當培樹法治思維，堅持法律至上，強化程序意識。但由于種種主客觀原因，司法實踐中仍存在“重實質(zhì)、輕形式”和“重結(jié)果、輕程序”的思想傾向。“量刑反制定罪”的做法缺乏明確的法律依據(jù)，沒有貫徹執(zhí)行現(xiàn)有法律，隨意改變罪名，只是為了達至一個預設結(jié)果，為了實質(zhì)忽略了形式，為了結(jié)果忽略了過程，不是適用法律，而是在造法，這其中更多體現(xiàn)的是“人治”思想，而非法治思維。這種思維方式與推進依法治國進程是不相適應的，與深化司法改革的要求也是不相符合的。

(四)司法工作機制和環(huán)境需要完善

“量刑反制定罪”做法也是司法工作機制和環(huán)境制約的產(chǎn)物。首先是考核制度不盡合理，審判效率是審判質(zhì)效評估體系的重要內(nèi)容，“量刑反制定罪”做法能夠提升審判效率。同時，審判工作不僅要實現(xiàn)好的法律效果，還要實現(xiàn)好的社會效果，也促使法官選擇“量刑反制定罪”做法。其次是司法行政化嚴重，“量刑反制定罪”的做法一般都是經(jīng)過本院審判委員會研究討論決定的，主審法官自身的責任要小一些，從而樂于采用這種做法。再次，上下級法院之間的請示匯報、答復核準等渠道不夠暢通，也沒有相應的約束監(jiān)督機制，導致上下級法院溝通交流不夠順暢快捷，致使不少法官不愿意選擇適用法定刑以下量刑制度。

四、問題的破解：“量刑反制定罪”做法之規(guī)制路徑

規(guī)制“量刑反制定罪”，需要綜合運用立法、司法等多種手段：

(一)嚴格限制“量刑反制定罪”做法適用

正如美國法學家博登海默所言：“重新賦予法官在異常棘手的案件中以有限的權(quán)力去實施個別衡平，而不管應予適用的法律規(guī)則是制定法規(guī)則還是司法規(guī)范，不僅是可行的，而且是可預的?！?【美】E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第483頁。法官在特殊案件審理中，應當被賦予一定的自由裁量空間，所以，對“量刑反制定罪”做法不能一概否定。但我們也不能忽視其弊端和隱憂，為了個案可能的公正而損害整個刑事法治。

一是可以將“量刑反制定罪”作為法官進行“法律發(fā)現(xiàn)”的一種思維方式，即在刑事審判中，不能簡單地、單向度地由罪到刑，而是在堅持由罪生刑基本模式不變的前提下，充分考量犯罪行為情節(jié)及社會危害性，兼顧法理、人情乃至民意，形成一個判處合適刑罰的內(nèi)心判斷，將該判斷與依法可能判處的刑罰進行比對、甄選，選擇最為合適的法律條文，進行定罪量刑，使罪與刑實現(xiàn)互動，進而達至罪責刑相一致的目標。許霆案一審就是沒有運用這樣的思維，導致無期徒刑的判決結(jié)果遭到社會輿論壓倒性的反對，許霆案最終通過適用法定刑以下量刑制度改判為五年，基本上做到了罪責刑相一致，但司法實踐中，又有多少“許霆案”止步在了一審？?王學堂：《期待許霆案能夠激活“法定刑以下量刑制度”》，載東方法眼網(wǎng)http://www.dffyw.com/faxuejieti/ xs/200803/20080314082607.htm，2015年7月7日訪問。

二是嚴格禁止以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應當認定的罪名?！傲啃谭粗贫ㄗ铩彼枷氡旧硎轻槍σ呻y案件提出的，?參見趙運鋒：《刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思》，載《河北法學》2013年第2期。但是，無論是普通案件還是疑難案件，按照法律規(guī)定，都有依據(jù)犯罪事實具體指向的罪名和刑罰，牽連犯、吸收犯、想象競合犯等特殊犯罪形態(tài)也有“擇一重處斷”等量刑規(guī)則，不存在既改變按照犯罪構(gòu)成應當認定的罪名又不違背罪刑法定原則的情形，所以，對以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應當認定的罪名的必須一律嚴格禁止。

(二)完善法定刑以下量刑制度

首先，法定刑以下量刑的核準權(quán)應當下放至省級法院。司法實踐中應當減輕刑罰處理的案件有很多，如果都報送到最高法院核準，會大大增加最高法院的工作量，影響其他工作的開展，實際上，省級法院完全具備核準法定刑以下量刑案件的能力，?陳姜季：《建設合理的量刑衡平程序——論刑法第63條第二款的修改》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學院學報》2012年第4期。完全可以將核準權(quán)下放。有人擔心下放核準權(quán)會不利于全國范圍內(nèi)裁判標準的統(tǒng)一，其實裁判標準本來就允許各地區(qū)在一定范圍內(nèi)具有區(qū)域性和特殊性，如涉及數(shù)額的一般依據(jù)本地區(qū)上年度統(tǒng)計標準，全國并不是整齊劃一的，如果裁判標準絕對統(tǒng)一反而顯得形式和僵化。所以，可以將法定刑以下量刑的核準機關(guān)表述為“省級以上法院”。當然，在案件范圍上可以予以適當限制，涉及國防、外交、民族、宗教等國家利益的案件及高級人民法院在法定刑以下判處刑罰的案件仍由最高法院核準，?竇云鴿、肖江峰：《法定刑以下處刑核準制度的改革與完善》，載《河北工業(yè)大學學報(社會科學版)》2014年第4期。其他案件可以由省級法院核準，但必須報最高法院備案。

其次，法定刑以下量刑的程序應當進一步細化完善?，F(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》從336條至340條用5個條文對法定刑以下量刑制度作了規(guī)定，較之以前有很大進步，但仍需細化完善。如第337條規(guī)定，報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應當報送判決書、報請核準的報告各5份，以及全部案卷、證據(jù)。實踐中，經(jīng)常存在卷宗、證據(jù)等報送不及時的現(xiàn)象，隨著信息技術(shù)在司法中的擴大運用，完全可以采用電子或遠程視頻的方式調(diào)閱卷宗核查證據(jù)。又如第340條規(guī)定，最高人民法院和上級人民法院復核在法定刑以下判處刑罰案件的審理期限，參照適用刑事訴訟法第232條的規(guī)定，也就是二個月或延長至四個月，實際上這樣的時間還是有點長，可以改成一個月，特殊情況可延長一個月。另外，還應加強監(jiān)督，如可以規(guī)定，“(省級以上法院)超過上述期限未作出裁定的，視為核準?！?/p>

(三)落實好司法改革措施

司法改革實際上為規(guī)制“量刑反制定罪”做法提供了難得契機，應當嚴格落實好司法改革舉措，確?！白寣徖碚卟门小⒂刹门姓哓撠煛?，為規(guī)制“量刑反制定罪”做法營造良好環(huán)境。在落實司法改革措施的過程中，有三點需要特別注意：

首先，要真正確?！白寣徖碚卟门?、由裁判者負責”。要徹底去除行政化，取消院庭長審批案件制度，嚴格限制審委會研究討論案件的范圍，由審理案件的法官根據(jù)案情、依據(jù)法律逕行做出裁判。這樣就能強化法官的責任意識，督促法官嚴格按照法律規(guī)定定罪量刑，不會為了結(jié)果的和諧而和稀泥一樣簡單選擇相近罪名定罪量刑。

其次，審判管理必須符合審判規(guī)律。在審判效率管理方面要實事求是，區(qū)分案件不同情況，不能為了單純追求好的指標而影響審判活動依法開展。對于罪刑不相稱的案件，應當適當延長其審限，為其層報有核準權(quán)的法院核準創(chuàng)造有利條件。

再次，法官在進行“法律發(fā)現(xiàn)”時采用“量刑反制定罪”思維方式的，必須遵循嚴格的程序，即應經(jīng)過本院審委會研究討論，形成一致意見并據(jù)此作出裁判后，還應報上一級法院備案。

(四)適時修改完善《刑法》分則

《刑法》第63條專門規(guī)定了法定刑以下量刑制度，以應對司法實踐中存在的個別的應當在法定刑以下量刑的案件。?實際上，《刑法》第63條第2款立法初衷并非如此，該條款中“案件特殊情況”開始主要指“國家政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等方面的特殊需要”，后來才逐漸認識到“也包括對案件量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況”。參見最高人民法院刑事審判第二庭：《如何認定刑法第六十三條第二款中的“案件特殊情況”》，載《人民法院報》2014年12月15日。但司法實踐中如果存在大量這樣的案件，則表明《刑法》分則法定刑設置不夠合理，涵攝力有待進一步加強。

法定刑設置主要有銜接式和交叉式兩種模式，前者指某一犯罪的法定刑各個幅度之間嚴絲合縫地對接；后者是指某一犯罪的法定刑各個幅度之間存在交叉。我國《刑法》采用的是銜接式。銜接式的好處在于限制法官的自由裁量權(quán)，但也有弊端，即“加重、減輕情況本身的不確定會使不公正的裁量失去評價標準，甚至無法發(fā)現(xiàn)?！?于陽：《準確理解法定刑幅度的“交叉式”》，載《中國社會科學報》2014年8月20日。交叉式雖然擴大了法官的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)是可以進行監(jiān)督和約束的?？梢姡瑑烧叩闹饕獏^(qū)別在于，銜接式限制了法官的自由裁量空間，交叉式則擴大了法官的自由裁量空間，而擴大法官的自由裁量權(quán)并非都是壞事，本文探討的罪刑不相稱問題，完全可以通過完善交叉式法定刑設置來予以解決。為此，筆者建議，我國《刑法》再行修改時，在法定刑設置上可以采用“以銜接式為主、交叉式為輔”的模式，增強《刑法》分則條文的涵攝力，減少和避免罪刑不相稱情況出現(xiàn)。

(作者單位：泰安市中級人民法院)