孫秀娟　高蘊(yùn)哲

西北政法大學(xué)公安學(xué)院，陜西　西安　710122

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轉(zhuǎn)化犯之質(zhì)疑
——以轉(zhuǎn)化型故意殺人罪為視角

孫秀娟高蘊(yùn)哲

西北政法大學(xué)公安學(xué)院，陜西西安710122

摘要：按照我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，行為人實(shí)施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監(jiān)管人及聚眾斗毆行為，在其過(guò)程中致人死亡的，按照故意殺人罪定罪處罰。在我國(guó)理論上，把這種定罪處罰模式在理論上稱為“轉(zhuǎn)化犯”。本文對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”的存在價(jià)值和理論實(shí)踐缺陷進(jìn)行分析，對(duì)轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，也就是“轉(zhuǎn)化犯”持否認(rèn)態(tài)度。

關(guān)鍵詞：故意殺人罪；轉(zhuǎn)化犯；刑法

所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人在實(shí)施某一故意犯罪之后或者正在實(shí)施故意犯罪之時(shí)，又出現(xiàn)了使用暴力致人死亡的情形，也就是基本罪的犯罪構(gòu)成不能容納主客觀要素的情況，使得基本罪的性質(zhì)發(fā)生了變化，從而構(gòu)成了另一較重的罪。按照我國(guó)刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是“依照本法第232條的規(guī)定定罪處罰”，即按照故意殺人罪定罪量刑。對(duì)于這樣的立法模式，我國(guó)法學(xué)界將其稱為“轉(zhuǎn)化犯”，即轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，符合“轉(zhuǎn)化犯”規(guī)定的五個(gè)罪名，最后都按照故意殺人罪定罪量刑。筆者將通過(guò)分析我國(guó)刑法學(xué)界的“轉(zhuǎn)化犯”研究理論，就這一問(wèn)題進(jìn)行初探。

一、“轉(zhuǎn)化犯”的立法解讀及其價(jià)值

(一)立法規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯

針對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”概念和定義，理論上有較多的說(shuō)法。但是，對(duì)于其特征，學(xué)界還是比較統(tǒng)一的。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須存在兩個(gè)罪質(zhì)不相同的故意犯罪，而且是一個(gè)故意犯罪向另一個(gè)故意犯罪的轉(zhuǎn)化。其次，“轉(zhuǎn)化犯”中的兩個(gè)故意犯罪行為，雖然在罪的性質(zhì)上不一致，但是在犯罪的構(gòu)成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉(zhuǎn)化罪”的構(gòu)成要素能通過(guò)原始罪名發(fā)展而來(lái)。再次，因?yàn)槟承┣楣?jié)的出現(xiàn)和變化，使得行為的性質(zhì)也發(fā)生了變化，而且，是從一個(gè)輕罪向重罪的轉(zhuǎn)變。最后，法律對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”要有明確的規(guī)定，罪名不能任意轉(zhuǎn)化，要符合罪刑法定的原則性要求。下面，筆者將對(duì)理論上符合“轉(zhuǎn)化犯”要求的罪名進(jìn)行分析。

1.非法拘禁罪

我國(guó)《刑法》第238條第2款規(guī)定“犯非法拘禁罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！痹诠P者看來(lái)，非法拘禁行為本應(yīng)該不包含故意傷害行為，所以，從第238條第2款的前半句看來(lái)，是將非法拘禁致人重傷、死亡的情形作為結(jié)果加重犯來(lái)規(guī)定。但是，其后半句又規(guī)定了“使用暴力致人傷殘、死亡的”的特別情形，由此看來(lái)，“使用暴力”的犯罪手段即行為和“致人重傷、死亡的”犯罪結(jié)果均不屬于非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成。況且，可以獨(dú)立構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪?！凹偃魞蓚€(gè)犯罪的構(gòu)成要件要素之間不存在任何重合的地方，也沒(méi)有延展的可能，則不可能形成轉(zhuǎn)化犯的形態(tài)，法律也無(wú)法將之規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯。所以，犯非法拘禁罪，并且在其過(guò)程中使用暴力致人傷殘、死亡的，應(yīng)該以數(shù)罪論處。即使最終以故意殺人罪重罪論處的，也應(yīng)該是“吸收犯”，而不是“轉(zhuǎn)化犯”。

2.刑訊逼供罪、暴力取證罪

我國(guó)《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言“致人傷殘、死亡的、依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰?！蓖ㄟ^(guò)對(duì)該法條的研讀，筆者認(rèn)為，刑訊逼供、暴力取證罪并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，而轉(zhuǎn)化成了故意殺人。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須是行為人出于故意而實(shí)施的行為，如果是由于過(guò)失導(dǎo)致的，則不能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。而刑訊逼供、暴力取證行為致人死亡的，極有可能是行為人因?yàn)檫^(guò)失導(dǎo)致的。其次，按照“轉(zhuǎn)化犯”的相關(guān)特征，“轉(zhuǎn)化犯”必須滿足行為人在實(shí)施犯罪過(guò)程中的故意內(nèi)容發(fā)生了變化，也就是行為中前后有兩個(gè)不同的故意要素。如果行為人的故意內(nèi)容沒(méi)有發(fā)生變化，就不能成立兩個(gè)不同的犯罪。

但是，對(duì)于轉(zhuǎn)化犯特征，學(xué)界還是比較統(tǒng)一的。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須存在兩個(gè)罪質(zhì)不相同的故意犯罪，而且是一個(gè)故意犯罪向另一個(gè)故意犯罪的轉(zhuǎn)化。其次，“轉(zhuǎn)化犯”中的兩個(gè)故意犯罪行為，雖然在罪的性質(zhì)上不一致，但是在犯罪的構(gòu)成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉(zhuǎn)化罪”的構(gòu)成要素能通過(guò)原始罪名發(fā)展而來(lái)。再次，因?yàn)槟承┣楣?jié)的出現(xiàn)和變化，使得行為的性質(zhì)也發(fā)生了變化，而且，是從一個(gè)輕罪向重罪的轉(zhuǎn)變。最后，法律對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”要有明確的規(guī)定，罪名不能任意轉(zhuǎn)化，要符合罪刑法定的原則性要求。

可見(jiàn)，通過(guò)對(duì)理論上符合“轉(zhuǎn)化犯”的罪名的分析，它們還有更適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法，并非通過(guò)這種理論來(lái)應(yīng)對(duì)。概括來(lái)說(shuō)，有以下三點(diǎn)。第一，如果犯罪行為滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件，就直接定故意殺人罪；第二，在某些情形下，如果行為人的行為滿足眾多罪的構(gòu)成要件，直接以數(shù)罪論處；第三，如果其它一些特殊情況，行為人的行為構(gòu)成多個(gè)犯罪，則罪名之間應(yīng)該是想象競(jìng)合關(guān)系，擇一重罪處罰就好。

(二)“轉(zhuǎn)化犯”的價(jià)值反思

1.死刑罪名數(shù)量

按照支持“轉(zhuǎn)化犯”理論學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為“轉(zhuǎn)化犯”有助于減少我國(guó)目前《刑法》中的死刑罪名，因?yàn)檫@樣就可以不用在很多罪名后寫明“死刑”，而是寫明“按照第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”。也就是將該罪名轉(zhuǎn)化，從而使法條上減少了死刑的罪名數(shù)量，而實(shí)際的效果不會(huì)發(fā)生變化。“轉(zhuǎn)化犯”的支持者認(rèn)為“轉(zhuǎn)化犯”可以縮減死刑罪名，個(gè)人認(rèn)為，這僅僅是一種表面現(xiàn)象，因?yàn)殡m然在《刑法》條文中的死刑罪名減少了，但通過(guò)“轉(zhuǎn)化犯”這樣一轉(zhuǎn)化，執(zhí)行死刑的犯罪分子并沒(méi)有減少。所以，只要我國(guó)《刑法》條文里還規(guī)定的有死刑的罪名，就應(yīng)當(dāng)依法辦事，只要行為人滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件，直接按照故意殺人罪定罪處罰就好，而不去引用所謂的“轉(zhuǎn)化犯”理論，同樣能限制死刑罪名的個(gè)數(shù)。

2.實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)

從“轉(zhuǎn)化犯”的理論來(lái)看，只有行為人的犯罪出現(xiàn)了質(zhì)的變化，而且發(fā)生變化的原因要是法律明確規(guī)定了的，從而使得最初的基本犯罪構(gòu)成不能涵蓋新的、轉(zhuǎn)化后的犯罪構(gòu)成，并且這種變化必須是從法律上的輕罪向重罪的變化，就以轉(zhuǎn)化后的犯罪論處，也就是成立了所謂的“轉(zhuǎn)化犯”。

雖然，依照我國(guó)目前《刑法》的規(guī)定，不論是行為人實(shí)施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證，只要出現(xiàn)了“致人重傷、死亡”結(jié)果的，就可以成立故意傷害罪或者故意殺人罪。理論上講，故意傷害罪和故意殺人罪的區(qū)分是比較容易辨析的。但在實(shí)踐中，由于兩罪行為人的主觀心態(tài)都是故意，而且都造成了被害人死亡的結(jié)果，故意傷害致死罪和故意殺人罪的區(qū)分就成了難題。不論是我國(guó)的刑法條文還是學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)，都認(rèn)為兩罪的最大區(qū)別是行為人的主觀目的。如果行為人是希望或是放任死亡結(jié)果發(fā)生的，不論最終是否造成了人死亡的結(jié)果，都以故意殺人罪論處；而如果行為人只是為了傷害他人，就算最終導(dǎo)致了事實(shí)上的死亡結(jié)果，也要以故意傷害罪定罪處罰。所以，當(dāng)出現(xiàn)了致人死亡的客觀結(jié)果時(shí)，轉(zhuǎn)化成故意傷害致死罪合適還是轉(zhuǎn)化成故意殺人罪合理，就成了司法實(shí)踐中的選擇適用難題。

二、“轉(zhuǎn)化犯”的理論困境

(一)違反主客觀相統(tǒng)一原則

主客觀相統(tǒng)一原則是我國(guó)《刑法》的重要原則。張明楷教授認(rèn)為，該原則是指犯罪的成立，不僅要求在客觀上實(shí)施了危害社會(huì)的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過(guò)失，而且還要求主客觀內(nèi)容具有一致性。刑事責(zé)任程度的確定不僅要求考慮行為的客觀危害，還要考慮行為人的主觀罪過(guò)和人身危險(xiǎn)性。由此看來(lái)，現(xiàn)在“轉(zhuǎn)化犯”依然面臨著較大的問(wèn)題。即使學(xué)界的主流觀點(diǎn)仍然是前文所說(shuō)的那樣，即“轉(zhuǎn)化犯”的構(gòu)成必須是故意犯罪之間的相互轉(zhuǎn)化，但是，只要行為人造成了他人死亡的結(jié)果，就會(huì)在不加以考慮其相關(guān)因素的情況下，直接以故意殺人罪去定罪量刑，這顯然有違背主客觀相統(tǒng)一的刑法原則的嫌疑。

(二)違反罪刑法定原則

我國(guó)《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，條文為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。罪刑法定的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！彼?，對(duì)于什么是犯罪，什么罪處以什么樣的刑罰，都必須由法律預(yù)先加以明確規(guī)定。當(dāng)然，以上論述是因?yàn)闆](méi)有提前

定罪而違反罪刑法定原則。對(duì)于“轉(zhuǎn)化犯”而言，同樣是違反罪刑法定原則的。有人可能會(huì)說(shuō)，法律對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”也是有相關(guān)規(guī)定的，因而并不存在違反“法無(wú)明文規(guī)定”定罪處罰之嫌，實(shí)際上是狹義的對(duì)罪刑法定原則的誤讀和曲解?！稗D(zhuǎn)化犯”對(duì)罪刑法定原則的違反，是以“此罪定彼罪”的方式進(jìn)行的。

三、“轉(zhuǎn)化犯”的解決路徑

(一)廢除轉(zhuǎn)化型故意殺人罪規(guī)定

在我國(guó)的刑法中，“轉(zhuǎn)化犯”立法方法從內(nèi)容上說(shuō)有兩點(diǎn)，一種是法律擬制。也就是行為人的行為原本并不滿足刑法的有關(guān)規(guī)定，但是在《刑法》規(guī)定的某些特殊條件下，同樣按照相關(guān)規(guī)定論處。但是，法律擬制只能適用一些刑法明確規(guī)定的情形，不能普遍的適用。另一種是注意規(guī)定。是在法律已經(jīng)做出了基本規(guī)定，為了提示有關(guān)的司法工作人員注意判斷，防止忽略案情的“愛(ài)心提示”，其實(shí)是對(duì)相關(guān)內(nèi)容的再一次重申，即使沒(méi)有這樣的注意規(guī)定，也要按照相關(guān)的規(guī)定，依法處理?！稗D(zhuǎn)化犯”這一術(shù)語(yǔ)是我國(guó)刑法學(xué)界的首創(chuàng)，能否在司法實(shí)踐中很好的發(fā)揮其作用，還要通過(guò)更多的檢驗(yàn)證明。

(二)設(shè)置加重處罰條款

如果廢除了轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的條款規(guī)定，那接下來(lái)要怎樣處理呢？筆者認(rèn)為，只有存在法律擬制情形下才可能適用“轉(zhuǎn)化犯”理論，而注意規(guī)定則無(wú)需按照“轉(zhuǎn)化犯”理論去處理，直接依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰即可。當(dāng)行為人出于故意殺人罪的故意而實(shí)施行為，造成被害人死亡的，直接定故意殺人罪；而行為人僅僅是出于相關(guān)故意，最終導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果的，也應(yīng)定其相關(guān)罪名，只是按照結(jié)果加重犯加重處罰即可。雖然，結(jié)局都可能判處死刑，但是行為人的罪名不同。所以，筆者認(rèn)為，當(dāng)前廢除“轉(zhuǎn)化犯”在故意殺人罪上的應(yīng)用是合情合理的。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)《刑法》中的相關(guān)法條做出相應(yīng)的修改，在非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監(jiān)管人和聚眾斗毆罪的相關(guān)法條后增加一點(diǎn)，“致人死亡的，以該罪的結(jié)果加重犯定罪處罰?！敝劣谝陨献锏慕Y(jié)果加重情形應(yīng)當(dāng)在定罪時(shí)以何種標(biāo)準(zhǔn)定罪，才能使罪刑相均衡？是死刑還是延長(zhǎng)刑期或是其它？仍需要進(jìn)一步研究。應(yīng)當(dāng)從立法層面來(lái)解決實(shí)際問(wèn)題，而不是以所謂的“轉(zhuǎn)化犯”理論去應(yīng)對(duì)。也只有這樣，才能更好的堅(jiān)持刑法上的主客觀相統(tǒng)一原則和罪刑法定原則，最終做到罪刑之間相均衡。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于我國(guó)“轉(zhuǎn)化犯”理論的態(tài)度，學(xué)界有很大的爭(zhēng)論。筆者對(duì)“轉(zhuǎn)化犯”在故意殺人罪上的應(yīng)用持否定的態(tài)度。當(dāng)然“轉(zhuǎn)化犯”的適當(dāng)與否，還需要更多的司法實(shí)踐去證明。

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中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0090-02

作者簡(jiǎn)介：孫秀娟(1993-)，女，漢族，河南靈寶人，西北政法大學(xué)公安學(xué)院，本科生，研究方向：治安學(xué)。