劉文健

（430072 武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

政府特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)探討

劉文健

（430072 武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)一直頗有爭議，有理論主張其是行政合同，有理論主張其是民事合同，也有理論主張應(yīng)分階段來解讀。在我國，相關(guān)立法的態(tài)度也顯得比較模糊。由于政府特許經(jīng)營協(xié)議有行政合同的特征，但是也包含著民事合同的因素，單純地認(rèn)定其為某一類型的合同都不甚恰當(dāng)。本文認(rèn)為政府特許經(jīng)營協(xié)議可以以協(xié)議成立為結(jié)點(diǎn)，析分為“行政許可+經(jīng)濟(jì)法合同”，產(chǎn)生的法律關(guān)系分別接受行政法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整。

政府特許經(jīng)營協(xié)議；行政合同；民事合同；經(jīng)濟(jì)法

1 政府特許經(jīng)營在我國的現(xiàn)狀

在我國，由于特定的歷史環(huán)境，早先，政府特許經(jīng)營并沒有太多的發(fā)展空間。隨著1999年和2004年兩次憲法修正案的施行，非公有制經(jīng)濟(jì)得到很大發(fā)展。為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)建設(shè)，政府開始開放一些壟斷性行業(yè)，與非公有制經(jīng)濟(jì)主體建立合作關(guān)系，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。2013年印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的意見》便明確提出“政府應(yīng)集中財(cái)力建設(shè)非經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，要通過特許經(jīng)營……等多種形式，吸引包括民間資本在內(nèi)的社會(huì)資金……”。可見，政府特許經(jīng)營在我國已經(jīng)得到認(rèn)可、發(fā)展和支持。立法機(jī)關(guān)和部分行政機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一系列鼓勵(lì)性的法律法規(guī)、政府規(guī)章和政策。

不過，這些立法均回避了對政府特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的規(guī)定。法律關(guān)系的定性，涉及到其應(yīng)該接受何種法律的調(diào)整和因該法律關(guān)系而產(chǎn)生的爭議應(yīng)該進(jìn)入何種救濟(jì)渠道等重要問題。例如，2002年通過的《中華人民共和國政府采購法》僅在第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。”原建設(shè)部在2004年通過的《市政共用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在第9條中將爭議解決方式歸為由協(xié)議雙方約定的內(nèi)容，這一方式在其他有關(guān)立法中也較為常見。較為明確地涉及特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的是新修改的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），該法將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議……等協(xié)議的”納入受案范圍，指明了政府特許經(jīng)營協(xié)議的救濟(jì)渠道。

但是僅僅指明了救濟(jì)渠道并不足以定性政府特許經(jīng)營協(xié)議，關(guān)于這個(gè)話題，國內(nèi)外一直頗有爭議。

2 政府特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的爭議

這些爭議主要分三種理論：行政合同說、民事合同說和“雙階理論”。主張行政合同說的學(xué)者認(rèn)為政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種行政性契約，是借助契約手段實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行政合同。①主張民事合同說的學(xué)者認(rèn)為政府特許經(jīng)營協(xié)議是在政府和受許人平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的合同，并按照約定承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)并享有相應(yīng)的權(quán)利。而主張“雙階理論”的學(xué)者則將政府特許經(jīng)營協(xié)議劃分為不同的階段，分別進(jìn)行法律性質(zhì)的定性。最典型的是德國法對于政府采購合同的定性，以合同簽訂生效這一時(shí)間點(diǎn)將其分為兩個(gè)階段，分為行政行為和民事合同。

行政合同說忽視了政府在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，也需要保障受許人的私法權(quán)益這一事實(shí)，這些私法權(quán)益一般涉及到民法上的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這是行政法無法調(diào)整的。另外，行政法律關(guān)系糾紛是不可調(diào)解的，對于糾紛的處理是具有行政性的，②在糾紛處理的過程中，行政主體往往具有單方權(quán)利，可以按照行政程序予以裁決，這顯然不合理。而在我國有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議的立法中，關(guān)于爭議的解決方式也很少提及行政裁決，更強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思自治或者直接進(jìn)入行政訴訟程序，這也是出于對受許人私法利益的保護(hù)。

民事合同說則忽略了雙方當(dāng)事人地位的不平等。政府具有天然優(yōu)勢，它并不是以單純的民事主體從事民事活動(dòng)，其作為行政主體有維護(hù)國家公共利益和實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的義務(wù)，具有雙重地位，所以單純地將政府納入民法規(guī)范的約束范圍內(nèi)也顯得不妥當(dāng)。

“雙階理論”同樣存在類似問題，無論是將其視為民事合同還是行政合同，都無法回避上文所述問題。但是將協(xié)議成立之前的法律行為定性為行政許可這一觀點(diǎn)有很大借鑒意義。雖然有學(xué)者認(rèn)為行政許可是一種被動(dòng)的審查和批準(zhǔn)行為，而政府特許經(jīng)營協(xié)議往往由政府先進(jìn)行招標(biāo)競標(biāo)工作，并非依申請而啟動(dòng)。但是這些問題都非本質(zhì)問題，行政許可的設(shè)定事項(xiàng)往往涉及到自然資源和公共安全等國家壟斷領(lǐng)域，這恰恰是政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容。依托行政許可這一思路，很有可能在爭議中達(dá)到平衡，實(shí)現(xiàn)對政府特許經(jīng)營協(xié)議定性的有效明確。

3 從行政法和經(jīng)濟(jì)法角度定性政府特許經(jīng)營協(xié)議

由上文所述，受到“雙階理論”的啟發(fā)，本文同樣以政府特許協(xié)議成立這一結(jié)點(diǎn)，將其分為兩個(gè)階段來看。

第一階段是行政許可行為，即將政府特許經(jīng)營歸入行政許可的一種。不過政府特許經(jīng)營與《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第2條的定義有出入，但是我們并不能因一個(gè)概念便否定政府特許經(jīng)營的行政許可性質(zhì)。雖然政府才是特許經(jīng)營的啟動(dòng)者，但是在啟動(dòng)之后還是依申請進(jìn)行審查、篩選和確認(rèn)，這本質(zhì)上仍然還是一個(gè)行政許可行為。在《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入受案范圍后，結(jié)合《行政許可法》，實(shí)際上便能找到合理的救濟(jì)渠道。申請人不僅可以就實(shí)體問題，也可以就程序問題尋求救濟(jì)，這里主要依據(jù)《行政許可法》第七章的相關(guān)規(guī)定，或者可以直接提起行政訴訟。

第二階段爭議比較大，政府特許經(jīng)營協(xié)議既包含國家公共利益，也包含受許人的私人利益，單純將其定性為行政合同或是民事合同都不能同時(shí)保障雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，也不能提供明確的救濟(jì)渠道。這就需要另外尋求一種平衡的路徑，尋求可能的救濟(jì)渠道。

從政府特許經(jīng)營協(xié)議產(chǎn)生的過程來看，這其實(shí)是國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一種手段。政府為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)建設(shè)，更好地服務(wù)公眾，才將民間資本引入本由國家壟斷的領(lǐng)域，給予民間資本特許經(jīng)營的權(quán)利。在這樣的前提下，保障受許人獲得合法合理的利潤。所以，國家意志在這一行為中占有主導(dǎo)地位，民事活動(dòng)其實(shí)是一種必須的但卻是輔助性的手段。這一特征符合經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，而經(jīng)濟(jì)法作為行政法和民法之間聯(lián)系最多的一個(gè)部門法，能夠給政府特許經(jīng)營協(xié)議成立之后的法律關(guān)系提供調(diào)整的可能。

但是實(shí)際上，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象一直爭議不斷。當(dāng)前，主流觀點(diǎn)日益趨向于將經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象定義為同國家協(xié)調(diào)、干預(yù)、管理或調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)相關(guān)的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系，突出經(jīng)濟(jì)法國家調(diào)節(jié)和管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)這一基本屬性。③比較來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議的背景和目的是符合經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的定義的，可以適用經(jīng)濟(jì)法。由此，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式和制裁方法也便適用于政府特許經(jīng)營協(xié)議，不過，我們并無法回避在這其中滲透的民事法律關(guān)系，由于民事活動(dòng)的輔助和必須性質(zhì)，在適用經(jīng)濟(jì)法的同時(shí)，也可以適當(dāng)適用民事法律規(guī)范。

隨著改革開放的進(jìn)一步深化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，政府特許經(jīng)營必定會(huì)越來越普遍，我國相關(guān)立法也必然需要完善。配合相關(guān)法律和司法解釋，政府特許經(jīng)營協(xié)議或許能找到更好的定性方法。

注釋：

①參見邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性》，載《中國法學(xué)》2004年第6期，第54頁。

②參見周佑勇主編：《行政法學(xué)》，13頁，武漢，武漢大學(xué)出版社，2013。

③參加孫晉主編：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，48頁，武漢，武漢大學(xué)出版社，2014。

［1］邢鴻飛.政府特許經(jīng)營的協(xié)議性［J］.中國法學(xué)，2004，06：54.

［2］李霞.論特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)-以公私合作為背景［J］.行政法學(xué)研究，2015，01：30.

［3］周佑勇.行政法學(xué).武漢：武漢大學(xué)出版社，2013.

［4］孫晉.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法學(xué).武漢：武漢大學(xué)出版社，2014.