強龔博

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

從《比較法》來看比較法

強龔博

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

大木雅夫教授的《比較法》以西方比較法為知識背景融會貫通形成了與西方比較法視角有所差異的理論。同時也看到，比較法其自身發(fā)展?？偟膩碚f，大木雅夫《比較法》成功問世是必然的，同時也給了我們啟示。

大木雅夫；比較法

一、大木雅夫《比較法》概述

在大木雅夫教授的《比較法》中，大木教授的寫作觀點是建構比較法理論的嘗試，即通過對歐美比較法學家的基礎知識理論研究的積累和消化從而達到建構比較法理論的目的。用其書中文版序中的話就是，動機是“溫故而知新”“學于古訓乃有獲”，奉行的精神是“始立學者必釋奠于先圣先師”，基于歐美比較法學家的教誨而寫成。

大木教授的《比較法》由七章組成，分別是序論，比較法思想的歷史發(fā)展，比較法的基礎理論，法圈論，法典論，法律家論。對于前四章筆者認為和茨威格特《比較法總論》的概說相似，是關于比較法的基礎理論。但大木教授的后三章與茨威格特的世界各大法系就產(chǎn)生區(qū)別，大木教授的后三章基于其理論分別是從法圈、法典、法律家來說的；茨威格特是從法系來說。

法圈論。法圈是茨威格特和克茨的用語，大木教授采用法圈一語，相當于一般意義上的“法系”。關于法圈之分類，在茨威格特和克茨所提出的樣式構成要素的基礎上，大木教授提出了法圈分類的試行方案。①西方法圈；②普通法圈；③脫離社會主義的發(fā)展中國家法圈；④宗教性或哲學性的混合法。

法典論。對于使用法典論的原因，是因為這里的法典是18世紀末以來的“自然法法典編纂”之后的法典，是具有新社會設計圖意義的法典。法典編撰以自然法學為先導，素材取自于各國的實定法，并未與傳統(tǒng)斷然決裂。正因如此，可以說法典往往典型地、集中地、具體地體現(xiàn)該法律秩序的樣式。成為大木教授《比較法》的重要部分。

法律家論。以往各種把法的發(fā)展歸結為民族精神或傳統(tǒng)的自發(fā)產(chǎn)物的思想方法。韋伯認為這種主張“沒有科學性”，相比之下，利害關系者之間的相互作用或法律專家的工作更值得關注。對韋伯而言，與其把問題集中在抽象的民族精神，毋寧落實在具體的人的行為之上。大木教授以此加上了“法律秩序創(chuàng)造者”這一項，并以此來探討比較法。

二、比較法研究的發(fā)展

“不知別國語言者，對自己的語言便一無所知”，克茨引用歌德的這句名言意在強調(diào)，法律如同語言，不懂外國法律，也不會深知和悟解本國法律的特征和品格。比較法研究不僅旨在認知外國法律并進而反思本國法律，而且涉及不同法律體系、法律文化和法律制度的比較與借鑒。當然比較法也是要發(fā)現(xiàn)其中蘊含的一些共同性的要素，以實現(xiàn)各國，各地區(qū)之間的法律溝通，交流融合。

比較法研究在中國的法律發(fā)展上還是有著較為重要的影響。在近代的亞洲，面臨著西方歐洲中心主義的侵略，中國在制度、文化、經(jīng)濟、軍事等方面都處于劣勢地位。中國傳統(tǒng)的禮法合一的法律體系遭到了破壞，面臨著要效法西方以及修律變法。無論是中國還是日本，在原有秩序被破壞的情況下都在進行著變法圖強，1864年的同治中興，1868年的明治維新，這些改革對這兩個國家的未來的法律方向甚至是國家命運產(chǎn)生著重要的影響。

比較法在近代中國的傳播和發(fā)展大概經(jīng)歷了三個階段“①19世紀30年代到1901年的修律變法；②1901年清末修律到1911年清王朝滅亡；③1912年中華民國建立到1949年國民黨政府被推翻。”我們放棄了舊法傳統(tǒng)通過比較法選擇了新的適用于我們的經(jīng)過改造的“西法”。可以看出比較法在近代的中國是取得了一定的成就的，而且為中國的法律發(fā)展做出過努力。但由于時局的變化，以及文革對于法制的破壞，法學研究一度停滯。

改革開放以來，中國的比較法研究得到恢復，并且發(fā)展迅速，對于再一次看到世界的人們，猶如久旱逢甘霖。比較法領域的譯著一時洛陽紙貴，中國的學者和學生如饑似渴的享受著這放開的知識盛宴。當時比較法研究的特點“①譯介外國法或比較法著作；②進行法系的宏觀比較研究；③關注外國法和比較法的發(fā)展動向；④重視社會主義國家的法制發(fā)展趨勢，并開始關注西方法律的理論和實踐；⑤重視國家官方法的比較研究”。90年代，比較法研究進入了鼎盛的時代，在這個時期學者們翻譯了今天看到的，茨威格特和克茨的《比較法總論》、大木雅夫的《比較法》等等具有極高分量的著作。

作為比較法來說，比較法的研究為中國的法制現(xiàn)代化進程提供了幫助，使我們盡快地了解學習到先進的法律理論，我們也將其結合本土資源努力內(nèi)化。比較法研究對于中國法律的發(fā)展產(chǎn)生了推動的意義，從宏觀到微觀，都幫助我們了解了不同的“法律文化”。

三、對《比較法》成功的思考

大木教授在其著作上是費了很多的心血的。首先，和大木教授的個人思想有關，在大木教授的中文版序中寫道“如果我們把耗費時間和財力的基礎理論研究留待歐美的學者去完成，而直接專注于實際應用，或許不失為獲得實利的捷徑。然而，這樣將無法脫離追隨歐美之窠臼”。這句話表現(xiàn)了大木教授的那種不甘于被歐美理論局限的獨立精神和創(chuàng)新精神，一種“始立學者必釋奠于先圣先師”的氣魄。其次，是日本的氛圍。關于日本在明治時代開始的仿效歐美法制，這一切運用的都是比較法學的方法，并且也在日本形成了良好的比較法的研究氛圍。這些良好的氛圍形成了很多比較法研究組織，反過來這些研究組織又繼續(xù)推動日本比較法學的發(fā)展，達到一種良性循環(huán)。再次，就是大木教授個人的學術能力，大木教授的理論是在歐美理論的基礎上進行的，是“取其精華”融會貫通的過程，從而形成自己的比較法理論。以上三點能發(fā)現(xiàn)，大木教授的《比較法》成功的問世是必然的。

比較法的內(nèi)涵是豐富的，且是在不斷的發(fā)展的。在未來的發(fā)展趨勢中，比較法研究的動向、趨勢以及研究范式的轉換都有可能發(fā)生重大的變化，這對于中國的比較法研究是一個很好的機遇。

［1］［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》.潘漢典等譯.貴州：貴州人民出版社，1992.

［2］［日］大木雅夫：《比較法》.范愉譯.北京：法律出版社，1999.

［3］高鴻鈞.比較法研究的反思：當代挑戰(zhàn)與范式轉換.中國社會科學，2009，（6）：161.

［4］高鴻鈞.法律文化與法律移植：中西古今之間.比較法研究，2008，（5）：12.

［5］何勤華.比較法在近代中國.法學研究，2006，（6）：125.

［6］何勤華.當代日本比較法的發(fā)展與特點.社會科學，1990，（5）：72.