王小一

（110034 沈陽(yáng)師范大學(xué) 遼寧 沈陽(yáng)）

淺析民法典編纂債法總則的存廢問(wèn)題

王小一

（110034 沈陽(yáng)師范大學(xué) 遼寧 沈陽(yáng)）

《民法典》的編纂被再次提上議事日程。債法總則在民法典中到底是存還是廢，學(xué)界爭(zhēng)議相當(dāng)激烈。本文思考列舉關(guān)于債法總則在民法典中存廢的幾個(gè)觀點(diǎn)，淺析我國(guó)《民法典》債權(quán)編中專章規(guī)定債權(quán)總則的科學(xué)性與合理性。

債法總則；合同；侵權(quán)；存廢

中國(guó)民法典的制定是中國(guó)法學(xué)界的盛事，亦是中國(guó)立法與中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然。我國(guó)自新中國(guó)時(shí)期在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)沒(méi)有一個(gè)完整的民事法律體系，而只有極個(gè)別的、零散的民事法律法規(guī)存在。1979年11月，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)之下成立民法起草小組，迄今已經(jīng)形成一個(gè)以民法通則為民事基本法，由合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的民商立法體系。

2014年9月14日，由中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)主辦的中國(guó)民法典編纂學(xué)術(shù)研討會(huì)在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院成功召開(kāi)。說(shuō)明我國(guó)已著手現(xiàn)代民法典的編纂，但在我國(guó)民法典的體系上，在合同法、侵權(quán)法從傳統(tǒng)債法中分離出來(lái)，獨(dú)立成編后，是否仍應(yīng)保留債權(quán)的概念和債法總則，學(xué)界存有爭(zhēng)議。

一、“廢”之觀點(diǎn)

第一，債法總則的內(nèi)容是從合同法中抽象出來(lái)的， 或者說(shuō)是建立在合同基礎(chǔ)上的， 因此沒(méi)必要再設(shè)立債法總則。第二，隨著責(zé)任與債的分離， 將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一， 侵權(quán)行為責(zé)任（損害賠償）轉(zhuǎn)化為債的觀念， 已與現(xiàn)代發(fā)展了的多種民事責(zé)任形式相抵觸。①第三，對(duì)設(shè)立債權(quán)總則在實(shí)際中的效用存在疑問(wèn)。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?，債的履行、?dān)保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見(jiàn)過(guò)發(fā)生。

綜上，債法總則存在就屬多余了。

二、“存”之觀點(diǎn)

我國(guó)民法典的編纂對(duì)我國(guó)法律制度的發(fā)展有著重大的意義，而民法典中債法總則的存廢不僅對(duì)我國(guó)法律制度有著重大意義，也對(duì)我國(guó)公民的日常生活中所締結(jié)的合同之債與侵權(quán)之債等有著重大影響。

如居間合同、醫(yī)療合同、演出合同以及雇用合同等，都屬于勞務(wù)合同。大多數(shù)的勞務(wù)合同的履行即勞務(wù)的提供都對(duì)債務(wù)人的職業(yè)、能力有特定的要求，不能由他人代替。因此，第三人代為履行以及債務(wù)承擔(dān)的規(guī)范并不適用于提供勞務(wù)的合同之債。

至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則， 也不能當(dāng)然適用于提供勞務(wù)的合同之債。例如， 旅游合同中，旅游公司在與游客簽訂旅游合同后，不得按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則將自己對(duì)游客享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)未經(jīng)游客同意轉(zhuǎn)讓給其他旅游公司。由此可見(jiàn)， 債法總則的諸多規(guī)范， 并非適用于提供勞務(wù)的合同之債。

再者我國(guó)當(dāng)前所進(jìn)行的民法典編纂，目的是編纂一部?jī)?nèi)容完備、體系科學(xué)、能夠代表最新法典發(fā)展水平的中華人民共和國(guó)民法典， 而不是中華人民共和國(guó)民事案例或判例匯編， 因此對(duì)民法典編纂建構(gòu)體系的邏輯性、科學(xué)性和完整性的要求是很嚴(yán)格的。

若沒(méi)有了債法總則，各種具體的債法制度，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓等，就不能稱其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無(wú)法作為一編而存在，這對(duì)民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之間體系的統(tǒng)一。②

三、對(duì)民法典編纂債法總則的存廢問(wèn)題的思考

筆者認(rèn)為從民法典體系構(gòu)建考慮，物權(quán)是與債權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，其區(qū)別在于相對(duì)性與絕對(duì)性的問(wèn)題。物權(quán)法現(xiàn)已經(jīng)獨(dú)立成編，債權(quán)法也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，債權(quán)制度的確立，將使不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、締約過(guò)失等債的形式在民法中找到其相應(yīng)的歸屬，合同與侵權(quán)之債也會(huì)相應(yīng)的歸類。債法總則會(huì)為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。沒(méi)有債法總則， 整個(gè)債法就成了一盤散沙。

注釋：

①許中緣.合同的概念與我國(guó)債法總則的存廢——兼論我國(guó)民法典的體系［J］.清華法學(xué)，2010年第1期：153-154。

②薛軍.《論未來(lái)中國(guó)民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》［J］.法商研究，2001年第2期：50-57。

［1］薛軍.論未來(lái)中國(guó)民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)［J］.法商研究，2001（2）.

［2］梁慧星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路［J］.中外法學(xué)，2001（1）.

［4］柳經(jīng)緯.我國(guó)民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問(wèn)題［J］.中國(guó)法學(xué)，2007（ 4）.

［5］柳經(jīng)緯.關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問(wèn)題［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（5）.