●王德成

非法證據(jù)排除規(guī)則運行情況實證分析

●王德成

一、刑事訴訟實踐中關(guān)于排除非法證據(jù)的博弈

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則正式確立于2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）頒布，2012年修訂的《刑事訴訟法》吸收并調(diào)整了《規(guī)定》的內(nèi)容。但是，“書本上的法律”只有施行于司法個案中，才能成為“行動中的法律”。本文將梳理近幾年我國法院所審判的代表性案件，觀察非法證據(jù)排除規(guī)則的實施情況?？梢哉f，在許多刑事訴訟案件中，是否存在并應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)的問題，成為控辯審各方所關(guān)注的焦點、博弈的對象。

首先，主張偵查機關(guān)取證程序違法，要求排除所取得的證據(jù)，成為律師經(jīng)常使用的辯護策略。與之相對應(yīng)，收集證據(jù)證明取證程序合法，成為控方的重要訴訟活動。下文將分析的幾起案件中，辯護律師提出偵查機關(guān)的證據(jù)收集程序存在刑訊逼供或變相刑訊逼供行為，因此根據(jù)《規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)排除證據(jù)。針對辯方的這一訴訟主張，檢察院通過提交看守所健康檢查證明、偵查機關(guān)情況說明、訊問筆錄、訊問過程錄音錄像、通知偵查人員出庭作證等方式予以反駁?？偠灾欠翊嬖诜欠ㄈ∽C行為，是否要排除所取得的證據(jù)，成為控辯雙方所對抗的焦點。

其次，暫停對案件實體問題的審理，啟動非法證據(jù)排除審理程序，成為審判程序中的重要組成部分。并且，一審法院是否依法啟動了非法證據(jù)排除審理程序，經(jīng)常成為辯方提出上訴以及二審法院進行審查的內(nèi)容。例如，在王展保等販賣毒品案中，上訴人王展保及其辯護人提出：“原判認定事實不清，證據(jù)不足，公安人員有刑訊逼供的行為?！焙鲜∪嗣駲z察院也認為：“本案部分事實不清，證據(jù)不足，同時對部分嫌疑人的口供沒有啟動非法證據(jù)排除，程序違法，建議發(fā)回重審?！焙鲜「呒壢嗣穹ㄔ鹤罱K認定：“本案部分事實不清，且審判程序違法”，撤銷原判，發(fā)回重審。①詳見湖南省高級人民法院（2012）湘高法刑三終字第77號刑事判決書?？梢?，在該案中，一審法院未啟動非法證據(jù)排除審理程序，成為一個相對獨立的上訴理由，最終也成為推翻一審判決的理由之一。

最后，對于是否存在非法取證行為，是否應(yīng)當(dāng)排除所取得證據(jù)的問題，二審或再審法院經(jīng)常推翻一審法院的認定結(jié)論。最為典型的是兩個案例：章國錫受賄案和廖兵殺人案。在章國錫案中，一審辯護人辯稱，偵查機關(guān)對被告人有罪供述的取得采取了刑訊逼供或變相刑訊逼供、誘供、欺騙等手段。在庭審中，控方提供了被告人的供述筆錄、偵查機關(guān)蓋章并有偵查人員簽名的情況說明、播放了審訊錄像片段等證據(jù)，證明不存在刑訊逼供行為。最后法庭認定：上述證據(jù)不足以證明偵查機關(guān)獲取被告人審判前供述的合法性。并且，法庭調(diào)取到了被告人的體檢檢查登記表，證明在刑訊時受傷的事實，而控方對此不能作出合理解釋。一審法院最終認定被告的審前供述不得作為定案的依據(jù)。②張保生、常林主編：《中國證據(jù)法治發(fā)展報告2011》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第58-63頁。該案被稱為“國內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”。然而，2012年7月寧波市中級人民法院在本案的二審中推翻了一審做出的排除非法證據(jù)的裁定，并且二審法院判決未對偵查程序中所存在的非法取證嫌疑做出合理解釋。從適用非法證據(jù)排除規(guī)則的角度來看，本案的二審判決令人遺憾。與章國錫案形成鮮明對比的是廖兵等殺人案。一審法院以故意殺人罪判處被告人廖兵有期徒刑十二年。宣判后，廖兵不服，提起上訴，聲稱自己是因公安機關(guān)刑訊逼供才作有罪供述的。這些有罪供述不能作為定案依據(jù)，應(yīng)予以排除。四川省內(nèi)江市中級人民法院二審認為，按照《刑事訴訟法》第54條第1款、第58條等規(guī)定，一審法院采信的證據(jù)無法排除公安機關(guān)通過刑訊逼供獲取廖兵有罪供述的合理懷疑，應(yīng)予以排除。此案系新刑事訴訟法實施后，四川法院首例排除非法證據(jù)的案件。③詳見四川省內(nèi)江市中級人民法院刑事判決書，北大法寶引證碼：CLI.CR.140571。需要注意的是，2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第103條較為詳細地規(guī)定了二審法院針對一審中非法證據(jù)排除問題的審查處理方式。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的運行機制

非法證據(jù)排除規(guī)則的實施有賴于相關(guān)的機制。要想使非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮實效，需要解決以下問題：誰承擔(dān)相關(guān)的證明責(zé)任？用什么樣的方法來證明取證非法？證明的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（一）非法證據(jù)認定中的證明責(zé)任

在非法證據(jù)排除審理程序中，我國法律規(guī)定實行證明責(zé)任倒置原則，即由控方證明不存在非法取證行為，否則推定取證程序非法。但是，辯方要承擔(dān)“提供相關(guān)線索或者材料”的義務(wù)?；蛘哒f，辯方要對“存在非法取證行為”的主張承擔(dān)一個初步的證明責(zé)任?！?/p>

當(dāng)辯方履行了初步的證明責(zé)任后，最終的證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移到控方，“人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。”④《刑事訴訟法》第57條第1款。但是，上述章國錫案的二審程序并未貫徹這一法律要求。在辯方提出非法取證的線索后，控方以“涉密”為由拒絕提交完整的訊問過程錄音錄像，并且拒絕通知偵查人員出庭作證。另外，法庭自行調(diào)取到的被告人體檢檢查登記表說明被告在偵查羈押期間受傷。這表明，對于是否存在刑訊逼供等非法取證行為，是存在疑問的。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)做出對承擔(dān)證明責(zé)任一方（控方）不利的認定，即認定取證非法。但二審法院做了相反的認定，這是對非法證據(jù)排除審理程序中證明責(zé)任分配條款的違背。

（二）非法證據(jù)認定中的證明方法

《刑訴法解釋》第101條第1款中規(guī)定的證明方法有訊問筆錄、訊問過程的錄音錄像、偵查人員或者其他人員出庭作證。分析個案我們會發(fā)現(xiàn)，實踐中所使用的方法和司法解釋的要求有一定差距，并且有些證據(jù)方法的使用存在一些問題。

司法實踐中經(jīng)常用于認定非法取證的證據(jù)是對被告人的健康檢查表（或體檢表）及其所記載的時間。除了上文的章國錫案、廖兵等殺人案之外，文光躍販賣運輸毒品案、羅煦珍等故意傷害和窩藏案、蔡連才強奸案中，都以被告人的健康檢查表作為認定是否存在刑訊逼供的依據(jù)。以文光躍販賣、運輸毒品案為例。2011年3月6日晚上在交易毒品過程中，文光躍被民警抓獲，文光躍先供后翻。文光躍的辯護人提出，文光躍所作的有罪供述是刑訊逼供形成的，屬非法證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。法院調(diào)取了文光躍進入看守所時的健康檢查登記表。其中記載：“胸部大面積青紫，右小腿裸關(guān)節(jié)4×5cm青紫，右上臂內(nèi)側(cè)8×3cm青紫?！眰刹闄C關(guān)也出具情況說明，說明文光躍的傷是抓捕時文光躍反抗形成的。庭審中，民警湯范、蔡劍龍、姚季軍分別證明，參與抓捕文光躍的民警有七、八人，參與審訊文光躍的民警有五、六人，在審訊過程中，對文光躍無刑訊逼供行為，文光躍的傷是在抓捕時，因為文光躍反抗，民警將其按倒，推、拖與地面摩擦形成的。但文光躍當(dāng)庭指認民警姚某某在審訊過程中對他實施了毆打，還有對他實施刑訊逼供的民警沒有到庭。最后法庭認定：“根據(jù)以上材料，被告人文光躍有罪供述是在提外訊期間作出的，入看守所經(jīng)檢查全身多處受傷，……雖然偵查機關(guān)出具說明材料及辦案民警出庭證明文光躍的傷是抓捕時，文光躍反抗，民警將其按倒，推、拖與地面摩擦形成的，審訊中沒有對文光躍刑訊逼供，但說明材料是移送起訴以后形成的，辦案民警對文光躍受傷未作出合理解釋，也未能提供審訊過程的錄音錄像等相應(yīng)的證據(jù)證明，并且入所健康檢查登記表證明的情況，文光躍的傷并非擦傷?，F(xiàn)有證據(jù)無法完全排除非法取證的可能?！雹菰斠姾鲜∫骊柺兄屑壢嗣穹ㄔ?（2012）益法刑一初字第19號刑事判決書?？梢?，本案中，法院根據(jù)健康檢查表形成的時間（形成于提外訊問之后）以及其中所記載的內(nèi)容（并非與地面摩擦形成的擦傷），認定不能排除非法取證的可能。盡管刑事訴訟法解釋中沒有將被告人的健康檢查表明確列為證明非法取證的證據(jù)形式，但它在司法實踐中是最常用而且也是很有效的認定存在刑訊逼供行為的證明方法。

另外，偵查機關(guān)所出具的“情況說明”也經(jīng)常成為控方所使用的證明不存在刑訊逼供等非法取證行為的證據(jù)。根據(jù)《刑訴法解釋》第101條第2款的規(guī)定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)?！笨梢?，《刑訴法解釋》對于“情況說明”的使用采取了慎重的態(tài)度：一方面要求偵查人員本人的簽字，使情況說明實際上轉(zhuǎn)化為偵查人員的書面證言；另一方面降低了情況說明的證據(jù)效力，要求其必須被補強才能證明取證過程合法。在上述廖兵案中，可以看到二審法院貫徹了這一要求。二審法院認定：“公安機關(guān)關(guān)于廖兵辯稱被刑訊逼供的情況說明和檢察院函雖證實訊問廖兵的合法性，但缺乏應(yīng)有佐證?！薄叭狈?yīng)有佐證”也就是未滿足刑訴法解釋的補強要求。

訊問過程的錄音錄像是證明力較強的認定是否存在刑訊逼供的證據(jù)，這也是在刑事訴訟法中設(shè)置訊問過程錄音錄像制度的初衷。訊問過程錄音錄像對于認定刑訊逼供取證行為起著重要作用。但是需要注意的一點是，以錄音錄像證明是否存在刑訊逼供，要確保錄音錄像本身的完整性。如果只是其中的個別片段，則無法排除存在刑訊逼供行為。例如在上述章國錫案中，控方以“涉密”為由拒絕提交完整的訊問過程錄音錄像，只提供其中的片段。在這種情況下，是無法排除刑訊逼供可能性的。

（三）非法證據(jù)認定中的證明標(biāo)準(zhǔn)

《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”從本條規(guī)定可以看出，法律要求控方證明到能夠“排除”存在非法取證情形的程度。但這個規(guī)定本身是比較抽象的。從司法審判的判決書所使用的語言中，可以看到法官一定程度上細化了這一標(biāo)準(zhǔn)。如在廖兵案中，法官認為“證據(jù)無法排除公安機關(guān)通過刑訊逼供獲取廖兵有罪供述的合理懷疑”，使用了“排除合理懷疑”的表述；在羅煦珍案中，法官認為“偵查機關(guān)此次對羅煦珍供述取得的合法性存有疑問，不能排除刑訊逼供嫌疑”，使用了“排除嫌疑”的表述；在文光躍案中，法官認為“現(xiàn)有證據(jù)無法完全排除非法取證的可能”，使用了“完全排除可能”的表述。可以看到，在這幾起案件中，法官都采用了排除思維，要求控方所提供的證據(jù)能夠形成完整的證明鎖鏈，排除刑訊逼供的可能性。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)問題

（一）偵查人員出庭作證

《刑事訴訟法》第187條第2款實際上界定了警察出庭的證人身份，原則上與普通證人適用相同的規(guī)則。但警察出庭作證不限于“在執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況”，還包括是否存在刑訊逼供等非法取證行為。如果存在非法取證行為，那么執(zhí)行偵查任務(wù)的警察既是行為主體又是非法取證事件最直接的目擊者。因此，在法院審理非法證據(jù)排除問題時，應(yīng)該強化警察出庭作證的要求。在蔡連才案、文光躍案中，偵查人員出庭作證，為法庭認定是否存在非法取證問題提供了重要證據(jù)。然而，現(xiàn)有刑事訴訟法和刑訴法解釋都規(guī)定，檢察院可以提請偵查人員出庭作證，或者偵查人員可以主動要求出庭作證；但并未規(guī)定法院可以自行要求偵查人員出庭作證，或者辯方可以要求法院通知偵查人員出庭作證。如此造成的一個問題就是，如果檢察院拒絕提請偵查人員出庭，那么法院和辯方將無法要求其出庭。在上述章國錫案中即存在這種情況。該案中，辯方向法庭申請要求偵查人員出庭說明存在刑訊逼供的情況，但檢察院明確拒絕偵查人員出庭。

（二）非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限

認定非法證據(jù)還應(yīng)當(dāng)區(qū)分與“瑕疵證據(jù)”的界限，但這兩者有時不易區(qū)分。所謂瑕疵證據(jù)，是指我國《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》等文件中規(guī)定的，盡管存在某種形式性、程序性瑕疵，但是可以補正或者做出合理解釋后繼續(xù)使用的證據(jù)。⑥例如《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點的；（二）詢問證人的地點不符合規(guī)定的；（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責(zé)任內(nèi)容的；（四）詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的?！庇袝r，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)存在競合。例如，一份證言的詢問筆錄中存在時間、地點和詢問人員的矛盾，而該矛盾反映出可能存在使用威脅、引誘等非法手段收集證據(jù)的行為。在這種情況下，應(yīng)該按照非法證據(jù)的審理程序處理，而不是按照瑕疵證據(jù)的補正程序處理。法官在處理涉及該問題的案件時，應(yīng)該按照上述原則裁判。

在王進德故意傷害案中，就反映出這一問題。⑦詳見甘肅省天水市中級人民法院 （2012）天刑一初字第23號刑事附帶民事判決書。被告人王進德的辯護人提出：“案卷中部分證人證言形式不符合法律規(guī)定，存在沒有兩名偵查人員親筆簽名和詢問時間記錄不清的問題，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。”法官審理后認為：“辯護人所提部分證人證言應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的意見， ……《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條對應(yīng)予排除的非法證據(jù)作了明確界定，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。本案中辯護人所提證人證言，不屬于上述規(guī)定中以暴力、威脅等手段取得的情形，不屬于排除的范圍，取證中存在的問題應(yīng)通過補正等方式，綜合全案其他證據(jù)綜合予以采信。”法官將辯護人的意見作為排除非法證據(jù)意見對待并對此進行審理的做法是合理的，但法官的論述方式存在一定問題：應(yīng)該分析辯護人是否提出了非法取證的線索或證據(jù)，履行初步的證明責(zé)任，以及本案中是否存在非法取證的可能性；而不應(yīng)直接認為這種情況屬于瑕疵證據(jù)因而不是非法證據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)通過補正程序處理。其實，非法證據(jù)本身是一個開放式的概念，如《刑訴法解釋》第95條第1款規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第54條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！狈欠ㄗC據(jù)與瑕疵證據(jù)存在無限可能情況的競合，屬于瑕疵證據(jù)不代表就不屬于非法證據(jù)。一旦發(fā)生競合，應(yīng)當(dāng)按照非法證據(jù)審理程序處理。所以，瑕疵證據(jù)的補正程序存在這樣一種風(fēng)險：容易將本來應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)排除規(guī)則所解決的問題掩蓋，使法官忽視案件中存在的非法取證可能性。法官在審理具體案件中，應(yīng)當(dāng)注意這種風(fēng)險。

（三）被告人翻供的效力

排除非法證據(jù)經(jīng)常涉及被告人翻供問題?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第22條第2款規(guī)定了被告人翻供后庭前供述的效力。如果被告人聲稱庭前供述是因為偵查人員對其施加刑訊逼供所得出的，那么是否就提供了本條規(guī)定的“翻供理由”？針對這一問題，《規(guī)定》第10條做了詳細規(guī)定：“經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：（一）被告人及其辯護人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；（二）被告人及其辯護人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；（三）公訴人提供的證據(jù)確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的?！备鶕?jù)本條規(guī)定，被告人以審前供述系刑訊逼供所得為由當(dāng)庭翻供，只有滿足以下條件時才會導(dǎo)致審前供述被排除（不得當(dāng)庭作為證據(jù)宣讀和質(zhì)證）：辯方已提供了非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)，并且法庭對于申請供述合法性存有疑問。

在蔡連才強奸案中，被告人聲稱其在公安機關(guān)的供述是偵查人員刑訊逼供形成的。法院認定：“被告人蔡連才在公安機關(guān)多次供述了其奸淫被害人的事實，且供述穩(wěn)定，并得到了被害人陳述及相關(guān)證人證言等證據(jù)的印證。現(xiàn)被告人蔡連才當(dāng)庭翻供，但并不能合理說明翻供理由，亦未能提供相關(guān)證據(jù)或線索，而庭前所作的有罪供述與其他證據(jù)可以印證，且排除了偵查機關(guān)非法取證的可能，故可采信被告人蔡連才在庭前所作的有罪供述?！北景钢?，蔡連才盡管提出了翻供的理由（刑訊逼供），但是并沒有提供非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)。因此，法院并不排除審前供述。但應(yīng)當(dāng)注意的是，采納審前供述并不意味著直接認可該供述的內(nèi)容，而只是將其作為證據(jù)，有待法庭質(zhì)證和認證。《規(guī)定》第10條第2款規(guī)定：“對于當(dāng)庭宣讀的被告人審判前供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人當(dāng)庭供述以及其他證據(jù)確定能否作為定案的根據(jù)?！痹诓踢B才案中，法院認為審前供述“得到了被害人陳述及相關(guān)證人證言等證據(jù)的印證”，因此對該供述予以采信，符合上述法律要求。

通過以上幾個方面，可以看到非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的實施情況。上文所列舉的案例，既有肯定性的案例，展示了非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中所發(fā)揮的作用，以及法官、律師對于相關(guān)法律規(guī)范的正確把握和運用；也有否定性的案例，暴露了非法證據(jù)排除規(guī)則在實施中存在的問題，其中既包括相關(guān)法律主體未能正確把握法律規(guī)范內(nèi)容的原因，也包括配套法律制度不完善的原因。希望司法實踐中所積累的經(jīng)驗和暴露的問題，能夠給相關(guān)法律制度的深化發(fā)展帶來有益啟發(fā)。

（作者單位：青島市黃島區(qū)人民法院）

責(zé)任編校：李召亮