冷明科

（610041 西南民族大學法學院 四川 成都）

論“孤兒作品”的認定

冷明科

（610041 西南民族大學法學院 四川 成都）

“孤兒作品”并非一個全新的著作權問題，但因缺乏實際可操作的“孤兒作品”認定標準及使用規(guī)則，出現(xiàn)了“孤兒作品”的巨大資源浪費或不當利用。面對問題，并非只能望洋興嘆，需要首先解決“孤兒作品”的認定標準問題。針對“孤兒作品”的認定標準問題，通過在著作權集體管理組織全國發(fā)行的統(tǒng)一報刊或網站上公告滿一定期限后，如無權利人認領，再確認“孤兒作品”身份的方式，兼具合理性和實際可操作性，期待能夠被立法所采納。

孤兒作品；著作權；認定標準

一、“孤兒作品”概述

（一）“孤兒作品”問題的產生及凸顯

從世界范圍看，2004年谷歌數(shù)字圖書館計劃從誕生之日起就遭遇版權壁壘，此后，孤兒作品所導致的“資源黑洞”問題開始引起全球范圍的高度關注和討論，此種情況成了進入互聯(lián)網時代各國原有著作權法面臨的巨大挑戰(zhàn)。

在我國，北京市一中院于2005年審理的張甦妍與李爾葳、經濟日報出版社、北京大地印刷廠、北京市新華書店王府井書店侵犯作品署名權、發(fā)表權、獲得報酬權糾紛案，法院最終認定被告辯稱的因找不到照片作者而無法獲取授權和支付報酬的理由于法無據，并最終判決被告停止使用，并承擔賠禮道歉和賠償損失等責任，自該案后，“孤兒作品”問題開始在國內引發(fā)討論和重視。

（二）孤兒作品的定義

何為“孤兒作品”？在不同的版權法律框架下，“孤兒作品”的界定與調整方式不盡一致，很多國家法律并無明確規(guī)定。

按照歐盟委員會官方定義，是指尚在版權保護期內，但其權利所有人無法確定或經仔細查詢仍無下落的一類作品。我國現(xiàn)行著作權法并未對“孤兒作品”作出明確規(guī)定，但根據我國國務院法制辦公室于2014年6月6日《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）第五十一條的規(guī)定，孤兒作品主要是指“著作權人身份不明的或著作權人身份確定但無法聯(lián)系的作品”

根據“孤兒作品”本身的內涵及外延，“孤兒作品”應為作者已經行使了發(fā)表權，其作品可為社會公眾合法獲取，作者的發(fā)表權在遵循權利耗盡原則一次用盡后，卻由于種種原因作者身份無法確認或確認后作者無法聯(lián)系的作品。

而需要特別提醒注意的是，萬事萬物都處于不斷變化中，“孤兒作品”的無主狀態(tài)也并非絕對的一成不變的，權利人存在出現(xiàn)的可能。

二、孤兒作品認定標準現(xiàn)狀

判斷一個作品是否為孤兒作品應當考慮的重要因素為：一是著作權人已經積極行使了發(fā)表權，此作品是公開發(fā)表的作品；二是該作品仍處于著作權規(guī)定的五十年保護期內，尚未流入公有領域；三是作者身份信息不明，使用者經過合理的勤勉尋找仍無法找到權利主體。

2008年6月4日，歐盟委員會特設的數(shù)字圖書館高級專家組在《關于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報告》中著重對“勤勉地查詢標準”建議：①應對“勤勉地查詢”（diligent search）的認定標準作進一步詳細描述，如潛在使用者應在使用前基于誠信在孤兒作品的出版或產生國進行了全面搜索，以便查找、確認和聯(lián)系版權人；

②采取靈活方式以便妥善處理使用過程中出現(xiàn)的個別作品的特殊情形；③有關利益相關方應制定出適用于不同種類孤兒作品使用指南或提出最佳方法。

而在我國，《著作權法》未規(guī)定“孤兒作品”，也就更未規(guī)定相應的認定標準，雖然國務院法制辦公室《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）第五十一條關于“著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果”的規(guī)定中首次出現(xiàn)了“盡力查找無果”的認定標準，但一來是該草案是否能通過尚未可知，二來是即使通過了，只有認定標準，無詳細可行的實操規(guī)范必將使認定標準成為一紙空文。

三、孤兒作品“盡力查找無果”標準的操作規(guī)范

匈牙利版權法的實施細則列舉了若干最低限度的查詢范圍和步驟。查詢的范圍包括且不限于如下方面：①由國家專利局設立的作品自愿登記數(shù)據庫；②互聯(lián)網相關數(shù)據庫；③可獲得版權人住所信息的數(shù)據庫；④向出版機構、正在使用作品的其他使用者、作品的其他可以聯(lián)系的作者以及政府有關主管部門了解作者信息；⑤在全國性報紙上刊登查詢廣告。對于那些確信屬于在國外首次發(fā)表的作品，如無難以克服的困難，應在所在國實施前述步驟的查詢。

借鑒匈牙利版權法實施細則規(guī)定并結合我國司法實踐，建議我國在采用“盡力查找無果”標準基礎上，可參照人民法院根據民事訴訟法通過公告確認相應事實的原理制定如下操作規(guī)范：

（1）整合現(xiàn)有協(xié)會組織，統(tǒng)稱為：中國著作權集體管理組織，并在此下設各分會。在此基礎上，由中國著作權集體管理組織設立全國性網站并發(fā)行全國性報刊，在使用人通過自有方式不能找到作品的權利人或無法聯(lián)系到權利人時，使用人如要使用作品，必須在統(tǒng)一網站上和公開發(fā)行的報刊上發(fā)出尋找作品權利人的公告；

（2）尋找作品權利人公告期為6個月，公告期滿后，如仍無適格權利人來認領該作品，有使用意愿使用人可以申請中國著作權集體管理組織將該作品認定為“孤兒作品”。

通過上述“孤兒作品”的認定標準的操作規(guī)范，“孤兒作品”的認定有了切實可以操作的模式，通過全國性公告、一定主張權利期限及中立組織的認定，“孤兒作品”的認定更具有公示性和合理性。

四、結語

隨著互聯(lián)網發(fā)展，孤兒作品數(shù)量越來越多，在此種情形下，我們不能僅因為無法找到或暫時無法找到權利人就放棄對它們的利用，但在利用之前，也必須盡到全力尋找作品實際權利人的義務，只有通過勤勉努力和合理途徑尋找后，仍不能確定權利人或無法聯(lián)系到權利人的作品才屬于“孤兒作品”，在此基礎上，建立起來的“孤兒作品”的利用規(guī)則才更為有效，而這都離不開對“孤兒作品”的正確認定。

［1］孟兆平，李含.《互聯(lián)網時代孤兒作品的利用困境及解決機制》.載于《中國版權》，第7期.

［2］周艷敏，宋慧獻.《版權制度下的“孤兒作品”問題》.載于《出版發(fā)行研究》，2009年6月.

［3］管麗麗，代海軍.《論“孤兒作品”的利用困境及解決機制——兼評<著作權法（草案二）第二十六條》.載于《中國版權》，2013年第2期.

［4］《十二國著作權法》翻譯組.《十二國著作權法》.清華大學出版社2011年版.

［5］趙力.《孤兒作品法理問題研究-中國視野下的西方經驗》.《河北法學》，2012年第5期.

冷明科，單位：西南民族大學法學院2014級民商法；學號：140301052023。