呂 星

（610000 泰和泰律師事務(wù)所 四川 成都）

淺談商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)法律性質(zhì)

呂 星

（610000 泰和泰律師事務(wù)所 四川 成都）

本文通過對特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵、歷史演變、現(xiàn)實運用等方面的挖掘，嘗試對特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜性以及由此引發(fā)的特許經(jīng)營風(fēng)險作出分析和提示。文中借鑒了司法實踐中的觀點和糾紛方法，對現(xiàn)有的一系列風(fēng)險問題由淺入深地一一點明。

特許經(jīng)營權(quán)；經(jīng)營風(fēng)險；法律性質(zhì)

一、特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)

關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，現(xiàn)行普遍研究認(rèn)為特許經(jīng)營權(quán)不是單一權(quán)利，而是一種權(quán)利集合，但對于這個集合是何種性質(zhì)，確實產(chǎn)生了較多爭議，較為典型的有產(chǎn)權(quán)說、經(jīng)營權(quán)說、資格說、特殊知識產(chǎn)權(quán)說等。雖然每種學(xué)說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經(jīng)營權(quán)解釋清楚。也有學(xué)者提出，用概括權(quán)利集合的外在特征來表達(dá)特許經(jīng)營權(quán)?！案鼮橥滋姆椒ɑ蛟S在于對特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)作描述性的概括，既歸屬于無形財產(chǎn)權(quán)范疇，但它具有非絕對排他性，權(quán)利內(nèi)容的開放性，權(quán)利具有期限性、地域性以及權(quán)利轉(zhuǎn)讓的依賴性等特征。”筆者認(rèn)為，既然特許經(jīng)營權(quán)是一種經(jīng)營模式的權(quán)利集合的概括，適當(dāng)?shù)脑黾悠涠x的廣度和深度可增強(qiáng)其在經(jīng)營實踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風(fēng)險的分析和化解。

從司法實踐中的案例處理情況看，特許經(jīng)營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經(jīng)營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經(jīng)營權(quán)的授予內(nèi)容來抗辯特許經(jīng)營合同的不成立，以此擺脫合同中對經(jīng)營計劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當(dāng)放寬對特許經(jīng)營權(quán)的理解范疇，更傾向于認(rèn)定特許經(jīng)營合同成立。

二、特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜特性

從目前的理論研究和實踐操作層面看，特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在兩個方面：①特許經(jīng)營權(quán)是商業(yè)經(jīng)營資格以及經(jīng)營能力的雙重體現(xiàn)，較一般權(quán)利內(nèi)容更加復(fù)雜和多樣。在特許經(jīng)營中，被特許人以支付必要費用為代價從而獲得特許人的授權(quán)。這種授權(quán)即表示被特許人有資格開展特許經(jīng)營，也是有經(jīng)營能力的提現(xiàn)。這種資格或者能力，是“為了一定的盈利目的，運用有組織的財產(chǎn)進(jìn)行活動的能力，它不是偶爾的個別進(jìn)行交易的能力，而是反復(fù)不間斷的、有計劃的進(jìn)行營業(yè)活動的商事能力?！蓖瑫r，這種準(zhǔn)入性條件或者能力需與經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)狀況、創(chuàng)收能力、商品質(zhì)量、市場占有份額等綜合因素，這些都對有效組織、控制相應(yīng)資源進(jìn)行有序、規(guī)模、穩(wěn)定運營增加了難度和風(fēng)險。②有限的排他性。特許人通過與被特許人達(dá)成特許經(jīng)營合同后，特許人便有權(quán)利要求被特許人在限定地域范圍內(nèi)遵守特許經(jīng)營合同的各項條款并禁止同行間“搶活”。被特許人享有特許經(jīng)營權(quán)的同時也享受部分的排他性使用的權(quán)利。部分性的限度在于限制不正當(dāng)競爭的范圍內(nèi)。另外，被特許人出售商品或者提供服務(wù)時必須遵照特許人所提出的多項標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到特許人的標(biāo)準(zhǔn)和模式。因此，特許經(jīng)營權(quán)的不完全排他性也就決定了被特許人在具體經(jīng)營過程中會面臨不定因素。

三、與特許經(jīng)營權(quán)相關(guān)的風(fēng)險

1.被特許人脫離特許經(jīng)營關(guān)系的風(fēng)險

在特許經(jīng)營為被特許人帶來較好收益且被特許人認(rèn)為已掌握了特許經(jīng)營的核心技術(shù)、管理辦法后，出于想獨立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關(guān)系，脫離特許人的控制。被特許人經(jīng)營一段時間后認(rèn)為沒有獲得預(yù)期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經(jīng)營風(fēng)險。脫離原有特許關(guān)系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業(yè)秘密，破壞特許經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營基礎(chǔ)。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經(jīng)營體系中添加新的被特許人是一個謹(jǐn)慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經(jīng)營而導(dǎo)致經(jīng)營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進(jìn)而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業(yè)快速發(fā)展期間較容易出現(xiàn)。比如餐飲業(yè)、美容美發(fā)、房產(chǎn)中介等行業(yè)，因一兩家加盟店出現(xiàn)問題而使總店及其他加盟店的經(jīng)營受到牽連，導(dǎo)致特許企業(yè)整體陷入困境。

2.被特許人面臨的風(fēng)險

在特許經(jīng)營合同關(guān)系中，絕大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了被特許人。這些風(fēng)險直接體現(xiàn)這些風(fēng)險直接體現(xiàn)為：①經(jīng)營成本可控性低。由于特許人在制定特許產(chǎn)品銷售價格上擁有決定權(quán)，而且特許人又可通過向各被特許人的營業(yè)收入提成的方式將部分經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉(zhuǎn)移價格成本的雙重風(fēng)險。特別是當(dāng)被特許人的特許經(jīng)營不順，利潤沒有達(dá)到預(yù)期水平時，被特許人對其經(jīng)營成本和風(fēng)險的控制越顯乏力。②經(jīng)營自主性低。特許經(jīng)營合同一般均嚴(yán)格限定被特許人的經(jīng)營自主權(quán)，被特許人未經(jīng)特許人同意不得擅自調(diào)整產(chǎn)品價格，不得經(jīng)銷同類其他產(chǎn)品，甚至營業(yè)員的行為、著裝、營業(yè)時間都要按照特許人的要求統(tǒng)一執(zhí)行。被特許人雖系市場獨立主體，但缺乏經(jīng)營自主權(quán)，尋求新的利潤以及主動規(guī)避商業(yè)風(fēng)險的能力受到了較大限制。一旦其所加盟的特許經(jīng)營體系因總店的決策而出現(xiàn)問題，各個被特許人必然受到整體的牽連而無能為力。

3.來自第三方以及其他方面的風(fēng)險

因特許經(jīng)營雙方對合同可盡詳細(xì)規(guī)定但仍無法做到面面俱到，實際合同的履行過程中就會因某些權(quán)利行使受到第三人干擾，影響正常的權(quán)利行使，雙方又沒有約定相關(guān)權(quán)利救濟(jì)方式，因此一方的權(quán)利就會受到侵害。在特許經(jīng)營案例中，特許經(jīng)營權(quán)受到第三人影響而無法達(dá)成預(yù)期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經(jīng)營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實踐中，侵權(quán)第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現(xiàn)任被特許人經(jīng)營時，該侵權(quán)人與特許人之間的特許經(jīng)營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權(quán)人停止侵權(quán)。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。

在以上三類特許經(jīng)營風(fēng)險外，還有一些風(fēng)險點也值得探究。特許經(jīng)營合同中未明確諸如經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)的具體內(nèi)容和提供方式，司法實踐中，特許人與被特許人在一段時磨合過程后，在經(jīng)歷了經(jīng)營實踐的諸多實際困難干擾下，在自身經(jīng)營能力不足以解決現(xiàn)實經(jīng)營中的問題時，雙方會因如何在經(jīng)營中提供指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容，提供哪些技術(shù)，如何開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)等產(chǎn)生爭議，如不能合理解決，則由小問題逐步演變成多種矛盾錯雜的信任危機(jī)，最后可能導(dǎo)致雙方合作關(guān)系徹底破裂。

［1］彭真軍.論特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)的濫用與規(guī)制［J］.國際經(jīng)貿(mào)探索，2012（4）：61-69.

［2］鄭紅英.特許經(jīng)營著作權(quán)問題探討［J］.中國版權(quán)，2011（1）：31-33.