薛羽晨

（100089 中國(guó)青年政治學(xué)院 北京）

刑事和解的救濟(jì)問(wèn)題研究

薛羽晨

（100089 中國(guó)青年政治學(xué)院 北京）

一、問(wèn)題之提出

2012年修改后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法》），首次對(duì)當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序（以下簡(jiǎn)稱(chēng)刑事和解程序）進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定。同時(shí)，2013年1月1日最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴解釋》）、2013年1月1日最高人民檢察院出臺(tái)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《高檢規(guī)則》）以及2013年1月1日公安部出臺(tái)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公安規(guī)定》）與《刑事訴訟》共通構(gòu)建出一個(gè)自偵查階段起，至審判階段的相對(duì)完整刑事和解程序。

就這一制度的設(shè)計(jì)初衷而言，刑事和解程序意在使被害人精神上得到撫慰、經(jīng)濟(jì)上得到一定賠償，從而最大限度地化解矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，有利于社會(huì)和諧，取得較好的社會(huì)效果與法律效果。一個(gè)制度的有效運(yùn)行離不開(kāi)具體條文指向的明確性和確定性，本文筆者主要探討刑事和解程序中的救濟(jì)問(wèn)題，即在和解協(xié)議達(dá)成并生效后，當(dāng)事人基于主觀原因反悔或主持制作和解協(xié)議的國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)客觀上有違反自愿、合法原則的情形發(fā)生時(shí)，如何認(rèn)定以及進(jìn)一步處理。

二、被害人在刑事和解程序中的地位——兼議“有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則”的認(rèn)定

1.被害人在刑事和解程序中的地位

在我國(guó)傳統(tǒng)的“國(guó)家—犯罪人”的二元主導(dǎo)的刑事訴訟模式中，被害人往往處于被忽視的地位。被害人雖是審判程序中最不可或缺的一方當(dāng)事人卻有如隱形，在法官主導(dǎo)下的庭審中被害人的訴訟行為受到極大限制。刑事和解程序的出臺(tái)，使得被害人在刑事訴訟中的地位極大提升，在國(guó)家行使刑罰權(quán)的同時(shí)，被害人也有一定的程序啟動(dòng)權(quán)，得以基于其本人自由意志對(duì)和解協(xié)議的內(nèi)容具有充分的自主決定權(quán)，并選擇是否諒解和寬宥加害人。

2.“有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則”的認(rèn)定

在審查起訴階段《高檢規(guī)則》第521條第三款規(guī)定“當(dāng)事人在不起訴決定作出之后反悔的，人民檢察院不撤銷(xiāo)原決定，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！?；審判階段，《刑訴解釋》第502條第二款規(guī)定“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當(dāng)事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！贝颂幧婕皟煞矫娴恼J(rèn)定，其一，“合法、自愿原則”應(yīng)做何理解；其二，“有證據(jù)證明”應(yīng)達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)。

（1）“合法、自愿原則”的解讀。在理解“合法、自愿原則”時(shí)有必要先確定刑事和解協(xié)議的性質(zhì)。刑事和解過(guò)程是公權(quán)力處理的私權(quán)利化，屬刑事犯罪民事侵權(quán)化的意識(shí)流，但從本質(zhì)上說(shuō)刑事和解仍屬公法之列，刑事和解協(xié)議是處在公法視野下的契約。刑事和解協(xié)議與普通民事契約相比較既具有共性又具有其特殊性。其共性在于：①?gòu)?qiáng)調(diào)雙方的意思自治；②對(duì)結(jié)果的可預(yù)測(cè)、可控制性。在認(rèn)同刑事和解協(xié)議是一種公法性質(zhì)的民事契約的前提下，對(duì)于“合法、自愿原則”的解讀就可以參照《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）進(jìn)行理解。《合同法》第54條規(guī)定了可變更、可撤銷(xiāo)合同的五種情形：因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。既然民法將這五種情況列舉為違背真意的表現(xiàn)，那么刑事和解協(xié)議中的“自愿原則”的含義就有理由作廣義理解，不僅包括欺詐和脅迫的情況，也應(yīng)包含上述《合同法》第54條列舉的其他三種情形。

（2）證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。一般證明標(biāo)準(zhǔn)有三種：制造合理懷疑、達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明程度、確實(shí)充分且排除合理懷疑，其中優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)是民事訴訟裁判的證明標(biāo)準(zhǔn)。若從刑事和解協(xié)議是一種公法性質(zhì)的民事契約的角度上考慮，其證明標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)采取優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，根據(jù)《刑訴解釋》第503條規(guī)定，被害人一方可以在“反悔”后另行提起附帶民事訴訟，也就是在刑事和解程序分流失敗的情況下，其回流程序仍為民事訴訟程序，因此在此采優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)也并無(wú)不妥。

三、檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的定位

根據(jù)《高檢規(guī)則》第522條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)為了防止出現(xiàn)欺詐、脅迫等弄虛作假的問(wèn)題，對(duì)于明顯不合法的刑事和解協(xié)議同樣享有撤銷(xiāo)權(quán)。此處包含兩種情況：其一，犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強(qiáng)迫、引誘被害人和解；其二，犯罪嫌疑人或者其親友等在協(xié)議履行完畢之后威脅、報(bào)復(fù)被害人的。

1.犯罪嫌疑人親友的行為對(duì)犯罪嫌疑人的可歸責(zé)性

當(dāng)犯罪嫌疑人與其親友事先有通謀，或犯罪嫌疑人教唆其實(shí)行報(bào)復(fù)行為，或?qū)ζ溆H友的行為產(chǎn)生幫助或促進(jìn)的作用等情形下，此時(shí)其親友表面上為實(shí)行行為，實(shí)則二者之間成立共同正犯。因?yàn)榉缸锵右扇说男袨榕c結(jié)果之間因果性較強(qiáng)，屬于直接追求報(bào)復(fù)結(jié)果的發(fā)生。蓋因刑事和解協(xié)議的達(dá)成必須以嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪、對(duì)被害人提供一定形式的補(bǔ)償，或者為恢復(fù)雙方既有秩序付出一定的努力為前提。故其親友的報(bào)復(fù)行為可以歸責(zé)于犯罪嫌疑人，并由此認(rèn)定其并非真誠(chéng)悔罪，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)認(rèn)定和解協(xié)議無(wú)效。

客觀上還有另一種現(xiàn)象，即在刑事和解協(xié)議達(dá)成后，犯罪嫌疑人的親友威脅、報(bào)復(fù)被害人，但犯罪嫌疑人并不知曉。首先，刑事和解協(xié)議之所以能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響在于其特殊預(yù)防的功能，犯罪嫌疑人、被告人在和解程序中“真誠(chéng)悔罪”的行為使得法官認(rèn)為其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大大降低（同時(shí)從側(cè)面反映出其主觀惡性較?。?，進(jìn)而對(duì)其從寬處罰。在犯罪嫌疑人確已真誠(chéng)悔罪并與被害人基于合法、自愿原則達(dá)成和解協(xié)議的前提下，將他所不知情的或者知情卻喪失人身自由而無(wú)法阻止的、其親友實(shí)施的威脅、報(bào)復(fù)行為歸責(zé)于本人，是明顯不合理的。倘使要將其親友的行為歸責(zé)于犯罪嫌疑人，則要求犯罪嫌疑人有義務(wù)阻止其親友進(jìn)行報(bào)復(fù)，對(duì)其親友的行為具有監(jiān)督義務(wù)。但處于被羈押甚至服刑階段，人身自由受限的犯罪嫌疑人顯然無(wú)法有效阻止，故此時(shí)至多要求其履行報(bào)告義務(wù)即可。

2.事后行為否定先前行為的合理性

如前文所述，從刑事和解協(xié)議本身是一種公法視野下的契約的角度考量，此處也應(yīng)借鑒《合同法》中的規(guī)定。通過(guò)與《合同法》比較可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是受欺詐或是脅迫，其不法行為均發(fā)生在合同訂立時(shí)或者合同訂立前，而上述第二種情形下的無(wú)效是發(fā)生在和解協(xié)議業(yè)已履行完畢后。換言之，此處是以協(xié)議達(dá)成后的行為來(lái)反制協(xié)議的效力。筆者認(rèn)為，除非犯罪嫌疑人及其親友自始不曾“真誠(chéng)悔罪”，即其從和解協(xié)議訂立時(shí)就對(duì)后續(xù)行為具有故意，不然很難將其后的報(bào)復(fù)、威脅行為來(lái)對(duì)和解協(xié)議作否定性評(píng)價(jià)。

四、刑事和解“反悔”的法律后果

根據(jù)刑事和解制度的原理，刑事和解本質(zhì)上是對(duì)被害人作為刑事案件當(dāng)事人地位的尊重，并涉及一種對(duì)加害人刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)，因而刑事和解協(xié)議不可能以民事賠償替代刑事處理；但同時(shí)，刑事和解又必然包括對(duì)被害人因加害人不法行為造成的財(cái)產(chǎn)性或非財(cái)產(chǎn)性侵害的一種物質(zhì)賠償，基于刑事處理與民事責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)、適用的標(biāo)準(zhǔn)本有差異，對(duì)其反悔后已經(jīng)履行和尚未履行的部分，也應(yīng)當(dāng)分別從刑事和民事兩方面來(lái)分析。

1.民事上的法律后果

倘若和解協(xié)議無(wú)效，那么獲得賠償?shù)姆梢罁?jù)便不存在，《合同法》第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！笨紤]到和解協(xié)議本身是一種特殊的合同，可就其中過(guò)錯(cuò)問(wèn)題分情況討論如下。

其一，被害人“反悔”的情形是提起民事訴訟，因此該訴訟在確認(rèn)和解協(xié)議無(wú)效的同時(shí)也產(chǎn)生新的訴訟。一旦因和解協(xié)議無(wú)效而“返還財(cái)產(chǎn)”，被害人一方利益很可能受損，故筆者認(rèn)為，在加害方有過(guò)錯(cuò)的情況下，應(yīng)當(dāng)?shù)玫健逗贤ā?8條的賠償，加上因犯罪遭受的損害，最終的總賠償數(shù)額不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谙惹八_認(rèn)的賠償數(shù)額。

其二，加害人“反悔”的情形則相對(duì)簡(jiǎn)單，因其沒(méi)有可期待的權(quán)利，因此協(xié)議無(wú)效也不存在著進(jìn)行進(jìn)一步賠償?shù)膯?wèn)題，只存在返還財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。

其三，檢察機(jī)關(guān)“反悔”的情形對(duì)于民事部分并沒(méi)有獨(dú)立的價(jià)值，因?yàn)榉颠€財(cái)產(chǎn)之類(lèi)的給付行為是通過(guò)民事程序予以完成的，因此在確認(rèn)無(wú)效之后，加害人可以請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，同時(shí)被害人一方可以就此提出新的請(qǐng)求之訴。

2.刑事上的法律后果

審查起訴階段相關(guān)法條規(guī)定較為明確。在檢察機(jī)關(guān)“反悔”的情形下，根據(jù)《高檢規(guī)則》第522條后半部分規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況可以撤銷(xiāo)原決定，對(duì)犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴。”這一階段，當(dāng)事人“反悔”的，可以向檢察機(jī)關(guān)提出，根據(jù)《高檢規(guī)則》第521條第三款，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)原決定提起公訴；若是加害方受到被害人欺詐而提出“反悔”的，也適用如此規(guī)定。

審判階段的情況則較為復(fù)雜。案件仍在審理階段的刑事和解協(xié)議的“反悔”并不會(huì)影響最終的裁判。假如案件已經(jīng)審理完畢，一審法院業(yè)已作出實(shí)體判決，根據(jù)《高檢規(guī)則》第591條第一項(xiàng)第5條規(guī)定，在人民法院依據(jù)和解協(xié)議對(duì)被告人做出從寬處罰后，檢察院可以就此條為依據(jù)提起抗訴，要求法院再次啟動(dòng)審判程序并依據(jù)和解協(xié)議無(wú)效的事實(shí)予以裁判。原則上在刑事和解過(guò)程中，不能以和解不成，加重被害人的處罰，在沒(méi)有達(dá)成和解協(xié)議，或者和解之后加害人又反悔，這種情況下應(yīng)該怎樣處罰就怎樣處罰，不能因此加重處罰，且和解過(guò)程中當(dāng)事人的陳述不應(yīng)當(dāng)作為將來(lái)定罪的依據(jù)，此為和解不成不加重處罰原則。由于我國(guó)至今并未確立禁止雙重危險(xiǎn)原則，故刑事和解的撤銷(xiāo)所引起的再審程序的啟動(dòng)看起來(lái)合乎法律規(guī)定。但是，既存的制度并不一定合理，未確立的制度也并非沒(méi)有適用的空間。無(wú)論是大陸法系國(guó)家遵循的“一事不再理原則”亦或是英美法系國(guó)家奉行的“禁止雙重危險(xiǎn)原則”，其相同點(diǎn)都在于原則上不得對(duì)同一行為再次進(jìn)行追訴。從刑事和解制度產(chǎn)生的背景及其立法初衷考量，對(duì)于選擇刑事和解這一高度意思自治方式解決刑事糾紛的加害人理應(yīng)保障其可期待的法律后果，檢察院不應(yīng)因和解協(xié)議的無(wú)效而徑行提起抗訴，必須嚴(yán)格限定可以提出抗訴的具體情況。綜上，刑事和解協(xié)議無(wú)效后的法律后果可以總結(jié)為以上“原則加例外”的形式，即以不再次啟動(dòng)追訴為原則，在維持裁判會(huì)導(dǎo)致極大的不公正的情形下才例外的啟動(dòng)再審程序。

五、結(jié)語(yǔ)

如果說(shuō)刑事和解是對(duì)當(dāng)事人主體地位的回歸與宣示，是對(duì)定分止?fàn)?、?quán)利秩序修復(fù)的追求，那么刑事和解的救濟(jì)則是對(duì)當(dāng)事人主體地位的再次宣示，借以保衛(wèi)刑事和解背后體現(xiàn)的法律尊嚴(yán)和公正。由于我國(guó)刑事和解制度初建，規(guī)則的沖突和概念的模糊也是情理之中的，同時(shí)在制度運(yùn)行過(guò)程中也會(huì)顯現(xiàn)出不僅僅是上文中所提到的問(wèn)題，因此只能寄希望在之后的修訂中予以完善。

［1］張建偉著.《證據(jù)法要義》（第2版），北京：北京大學(xué)出版社，2014年版.

［2］張凌，李嬋媛.“公法契約下的刑事和解協(xié)議”，載《政法論壇》，2008年第6期.

［3］向朝陽(yáng)，馬靜華.“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建”，載《中國(guó)法學(xué)》，2003年第6期.

［4］卞建林，封利強(qiáng).“構(gòu)建刑事和解的中國(guó)模式——以刑事諒解為基礎(chǔ)”，載《政法論壇》，2008年第6期.

［5］孫春雨著.《刑事和解辦案機(jī)制理論與實(shí)務(wù)》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012年版.

［6］杜宇著.《理解“刑事和解”》，北京：法律出版社，2010年版.

［7］全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編.《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的決定條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2012年版，第340頁(yè).

［8］汪建成.《刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對(duì)刑事訴訟法修正案（草案）第274-276條的分析》，載《政法論壇》，2012年02期.

［9］宋英輝.《刑事和解制度研究》，北京大學(xué)出版社，2011年版，第106頁(yè).

薛羽晨（1990～），女，漢族，河北南皮人，中國(guó)青年政治學(xué)院，研究生，訴訟法專(zhuān)業(yè)。