范志瓊

（350007 利嘉實業(yè)（福建）集團有限公司 福建 福州）

簡論保險資金債權(quán)投資商業(yè)地產(chǎn)的法律效力

范志瓊

（350007 利嘉實業(yè)（福建）集團有限公司 福建 福州）

本文通過一起在實務(wù)工作中的案例，對保險資金債權(quán)投資商業(yè)地產(chǎn)涉及的債權(quán)投資合同的效力、擔保合同的效力、房地產(chǎn)登記機關(guān)如何審查抵押登記等相關(guān)法律問題進行分析研究，以期促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

保險資金；債權(quán)投資；商業(yè)地產(chǎn)

案例：保險資產(chǎn)管理公司甲擬募集資金15億元，以債權(quán)形式投資房地產(chǎn)開發(fā)公司乙用于乙公司商業(yè)地產(chǎn)地塊的開發(fā)建設(shè)，甲公司、乙公司經(jīng)協(xié)商簽訂商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃投資合同，乙公司的母公司丙公司提供無條件不可撤銷連帶責任保證擔保，同時用乙公司及關(guān)聯(lián)公司所持三處物業(yè)提供抵押，投資期限為3+2年（第三年末受托人和償債主體具有雙向選擇權(quán)），固定年利率8.15%，按季度結(jié)息，本金期滿后一次性付清。在項目實施過程中，涉及的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的效力、商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)抵押合同的效力、房地產(chǎn)登記機關(guān)如何審查抵押登記等相關(guān)法律問題，在實務(wù)中存在較大爭議。

一、商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的法律效力

第一種觀點認為，甲公司與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的性質(zhì)應(yīng)定性為借貸合同，按照法律規(guī)定應(yīng)當無效，理由和法律依據(jù)如下：

（1）甲公司與乙公司簽訂的合同屬違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)的行為，違反了中國人民銀行《貸款通則》規(guī)定。

（2）甲公司與乙公司簽訂合同的行為屬未經(jīng)中國人民銀行依法批準，擅自從事金融業(yè)務(wù)活動的行為，違反了國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定。

（3）甲公司與乙公司簽訂合同的行為屬未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的行為，違反了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定。

（4）甲公司與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃投資合同，實為企業(yè)借貸合同，違反有關(guān)金融法規(guī)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》的規(guī)定屬無效合同。最高人民法院的批復(fù)至今依然有效，司法實踐中人民法院大都以此為依據(jù)判令企業(yè)之間借貸合同無效。

第二種觀點認為，商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的性質(zhì)定性為借貸合同沒有爭議，但是按照法律規(guī)定應(yīng)當有效，理由和法律依據(jù)如下：

（1）1999年施行的《合同法》規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。“法律、行政法規(guī)”是指全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”。《最高人民法院關(guān)于企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》是最高人民法院1996年作出的，在二者沖突時應(yīng)依據(jù)新法優(yōu)于舊法、法律效力高于司法解釋效力的原則適用《合同法》及其司法解釋。司法實踐中，多數(shù)法院根據(jù)人民銀行1996年制定的《貸款通則》第61條規(guī)定主張借款合同無效，而《貸款通則》屬于部門規(guī)章，并不符合《合同法》及其司法解釋關(guān)于認定合同無效的規(guī)定。

（2）已發(fā)生法律效力的最高人民法院（2014）民一終字第39號民事判決書認定：上訴人鄭州廣廈置業(yè)有限公司與被上訴人鄭州佳德物業(yè)服務(wù)公司的借款合同實質(zhì)上是一種為生產(chǎn)經(jīng)營所進行的臨時性資金拆借行為，一審法院關(guān)于借款合同有效的認定應(yīng)予支持。甲公司與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同，其內(nèi)容實質(zhì)為企業(yè)之間的借貸合同，出借方甲公司并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)認定商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同無效。最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)的講話也支持上述觀點。筆者認為，司法實踐中，最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)的講話和最高人民法院審理案件形成的觀點（特別該案件刊登在最高人民法院公報上）對全國類似案件的裁判具有普遍指導(dǎo)作用，甚至是裁判的依據(jù)。

（3）商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同雖然在內(nèi)容上類似于金融借貸合同，但此類投資計劃是依據(jù)保監(jiān)會《保險資金投資不動產(chǎn)暫行辦法》的規(guī)定允許開展的保險資產(chǎn)管理產(chǎn)品，不同于普通非金融機構(gòu)企業(yè)間的借貸合同。該計劃已經(jīng)在保監(jiān)會注冊，并被認為符合《暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，因而在行業(yè)主管部門管理層面對此債權(quán)計劃的可行性和效力已予以認可。

筆者傾向于第二種觀點，但是有一些事實和觀點尚需進一步探討、交流：

（1）如何準確界定“對不具備從事金融業(yè)務(wù)的資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為”。筆者認為，“臨時性”已表明了借款是短期的，臨時性資金拆借行為的時間判斷標準以不超過兩年為宜。

（2）筆者認為，對于下列三種認定無效的情形在實務(wù)中如何準確界定，商需進一步研究、探討：

第一，不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)，以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的；上述案例中的甲公司系保險資產(chǎn)管理公司，經(jīng)營范圍很廣泛，其與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的性質(zhì)雖然定性為借貸合同，但是難以確定甲公司經(jīng)營的是放貸業(yè)務(wù)，更是難以確定甲公司的主要利潤來源是保險資金債權(quán)投資商業(yè)地產(chǎn)。

第二，未經(jīng)中國人民銀行依法批準，擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動的；上述案例中的甲公司系經(jīng)保監(jiān)會和中國人民銀行批準依法成立的金融機構(gòu)，毋庸置疑。但是其與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資合同的行為是否屬于未經(jīng)有關(guān)部門批準擅自從事金融活動的行為，筆者認為在具體實務(wù)中很難認定。

二、商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)抵押合同的效力

甲公司與乙公司簽訂的商業(yè)不動產(chǎn)抵押合同明確約定，《投資合同》及其附件或者其中所包含的任何條款在被依法認定無效或者不具有強制執(zhí)行力的情況下，均不影響本合同之法律效力。筆者認為，按照上述甲公司與乙公司的約定和法律規(guī)定，即使商業(yè)不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃主債權(quán)合同無效，抵押合同亦可以單獨有效，理由和法律依據(jù)如下：

（1）《中華人民共和國擔保法》第五條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！薄吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定：“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”

（2）當主合同無效，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，并不意味著擔保人對其擔保行為不承擔任何法律效果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的規(guī)定，在主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情況下，如果擔保人有過錯的，需要承擔相應(yīng)擔保責任，賠償債權(quán)人的部分損失。

［1］楊捷.關(guān)于我國保險資金運用問題的探析［J］.中國市場，2011（44）：51.

［2］陳文輝.推動資金運用服務(wù)保險主業(yè)［J］.中國金融，2013（4）：9-12.

［3］楊陽，姚萌，藺爽.保險公司投資收益影響因素的實證分析［J］.時代金融旬刊，2012（6）：142-143.