馬賢茹

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都）

有限合伙型PE中“安全港規(guī)則”的重構(gòu)

馬賢茹

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都）

有限合伙是私募股權(quán)投資基金最常見的組織形式，但實(shí)踐中有限合伙人干預(yù)合伙事務(wù)、有限合伙人與普通合伙人身份混同等現(xiàn)象十分常見，偏離了我國(guó)《合伙企業(yè)法》引入投資者貢獻(xiàn)資本、管理人貢獻(xiàn)專業(yè)技能的有限合伙組織形式的初衷。為了有限合伙制PE的健康發(fā)展必須擴(kuò)張“安全港規(guī)則”的適用范圍，并以“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”為其劃定邊界，以聲譽(yù)機(jī)制為其補(bǔ)充，促成有限合伙人與普通合伙人權(quán)、責(zé)、利的有效配置。

有限合伙；私募股權(quán)投資基金；“安全港規(guī)則”；重構(gòu)

私募股權(quán)投資基金（PE）是指以非公開方式向特定投資者募集資金，針對(duì)非上市股權(quán)或者上市公司非公開交易股權(quán)，由專業(yè)管理人負(fù)責(zé)投資管理的投資機(jī)構(gòu)。“安全港規(guī)則”是指如果有限合伙人基于其在有限合伙企業(yè)中的身份實(shí)施的行為一旦被認(rèn)定為相關(guān)合伙企業(yè)法律中明確列舉的行為類型合伙企業(yè)事務(wù)，從而也不得否定法律賦予其的有限責(zé)任保護(hù)，即不得被視為普通合伙人并對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。但“安全港規(guī)則”在私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用存在著許多特殊之處。

一、有限合伙與PE的契合

有限合伙制私募股權(quán)基金的法律依據(jù)為《合伙企業(yè)法》（2006年）、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2006年）以及相關(guān)的配套法規(guī)。按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，由至少一個(gè)普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）組成。有限合伙人（LP）不執(zhí)行合伙事務(wù)，也不對(duì)外代表有限合伙企業(yè)，只以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙人可以勞務(wù)出資，而有限合伙人則不得以勞務(wù)出資。這一規(guī)定明確地承認(rèn)了作為管理人的普通合伙人的智力資本的價(jià)值，體現(xiàn)了有限合伙制“有錢出錢、有力出力”的優(yōu)勢(shì)。有限合伙與PE的運(yùn)作具有極高的契合度，采取有限合伙制的主要優(yōu)點(diǎn)有：

（1）實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離。合伙制PE管理架構(gòu)中，管理人充當(dāng)普通合伙人，承擔(dān)無限責(zé)任，有利于促使管理人勤勉盡責(zé)，最大限度的為投資人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。投資人充當(dāng)有限合伙人，以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，在投資人對(duì)PE的投資風(fēng)險(xiǎn)與投資人的其他資產(chǎn)之間設(shè)置了風(fēng)險(xiǎn)隔離屏障；投資人投資PE的最大風(fēng)險(xiǎn)（即認(rèn)繳出資額）具有確定性，便于投資人的決策判斷。

（2）避免雙重征稅。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六條的規(guī)定，采用有限合伙制的PE在利潤(rùn)分配時(shí)，合伙企業(yè)層面不繳納所得稅，只需要合伙人在個(gè)人層面繳納稅收，避免了雙重征稅。

（3）合伙人權(quán)利義務(wù)的界定靈活。《合伙企業(yè)法》將各合伙人之間的權(quán)利義務(wù)的界定，完全交由合伙人自行處理，PE有足夠的自由空間設(shè)計(jì)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，這在企業(yè)制度建設(shè)層面，使PE內(nèi)部各合伙人之間實(shí)行差異化、結(jié)構(gòu)化管理成為現(xiàn)實(shí)。

（4）利潤(rùn)分配方式按約定執(zhí)行。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)方可進(jìn)行股東分配，這意味著利潤(rùn)分配必須滿足兩個(gè)條件：一是當(dāng)年有利潤(rùn)，二是當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損和提取公積金仍有余額，而《合伙企業(yè)法》無此類規(guī)定?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照約定辦理，有限合伙企業(yè)可以約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人，但不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。這意味著可以在不考慮合伙企業(yè)整體盈利狀況的情況下，就某些項(xiàng)目的盈利按約定進(jìn)行分配。合伙人約定利潤(rùn)分配的權(quán)利，不限于分配比例為合伙企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)提供了法律空間，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、有限合伙中的“安全港規(guī)則”

“安全港規(guī)則”的比較研究：

（1）美國(guó)的“安全港規(guī)則”。美國(guó)有限合伙法最核心的規(guī)則是“控制規(guī)則”，從早期嚴(yán)格地控制有限合伙人對(duì)合伙組織的管理，逐步過渡到“安全港規(guī)則”范圍內(nèi)有限責(zé)任的保護(hù)并對(duì)“控制規(guī)則”進(jìn)行了完善。美國(guó)《統(tǒng)一有限合伙法（1976）》通過創(chuàng)建安全港規(guī)則、實(shí)質(zhì)上等同規(guī)則、信賴檢驗(yàn)規(guī)則的方式來認(rèn)定“控制”，弱化了“控制規(guī)則”?！鞍踩垡?guī)則”即該法第303節(jié)第2款，明確列舉了有限合伙人可以實(shí)施的與合伙事務(wù)相關(guān)的一些行為，這些行為明確被排除在“控制”范圍之外。所謂“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”是有限合伙人實(shí)施的行為必須達(dá)到與普通合伙人管理合伙組織相當(dāng)?shù)某潭?，否則有限合伙人只對(duì)第三人合理信賴其普通合伙人身份的行為承擔(dān)無限責(zé)任，且此時(shí)的無限責(zé)任僅限于該第三人因信賴而產(chǎn)生的債權(quán)。

（2）我國(guó)的“安全港規(guī)則”。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第68條第規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù) ，不得對(duì)外代表有 限合伙企業(yè)”。并對(duì)不被視為執(zhí)行合伙事務(wù)的八種行為進(jìn)行了明確列舉。這一條可以被看作是中國(guó)的“安全港規(guī)則”，該條從原則上規(guī)定了有限合伙人享受有限責(zé)任的前提是對(duì)管理權(quán)的讓渡。有限合伙基金合伙人只有在行使以上被視為“安全”的權(quán)限時(shí)才能得到“安全港規(guī)則”的庇護(hù)。與美國(guó)相比，我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)于“安全港規(guī)則”規(guī)定的范圍相對(duì)狹窄，且許多規(guī)定實(shí)際上屬于有限合伙人“知情權(quán) ”的范疇。

三、有限合伙型PE中“安全港規(guī)則”的重構(gòu)路徑

（1）擴(kuò)張“安全港規(guī)則”。有限合伙制PE不同于一般的有限合伙企業(yè)，合伙企業(yè)的責(zé)任主要是針對(duì)外部債權(quán)人而言的，但有限合伙制PE的資金往往來源于合伙人出資，且日常運(yùn)營(yíng)很少涉及負(fù)債，甚至正好與此相反，有限合伙制PE以投資實(shí)體經(jīng)濟(jì)為主業(yè)持有著大量的項(xiàng)目資產(chǎn)，很少存在外部債權(quán)人的問題，追求投資溢價(jià)和有限合伙人與普通合伙人的制衡才是有限合伙制PE的核心問題。對(duì)于有限合伙制PE 適用“安全港規(guī)則” 應(yīng)該考慮其特殊性。

我國(guó)《合伙企業(yè)法》規(guī)定的“安全港規(guī)則”過于保守，行為范圍也過于狹窄，其中很多都不屬于有限合伙人的管理權(quán)范疇。考慮到有限合伙型私募股權(quán)投資基金高資產(chǎn)低負(fù)債的特點(diǎn)以及有限合伙人參與合伙事務(wù)管理的合理性，有必要擴(kuò)張“安全港規(guī)則”適用范圍，在授予有限合伙人更多“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)”的同時(shí)，為有限合伙人提供更多的有限責(zé)任保護(hù)。

（2）完善“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”。對(duì)于“安全港規(guī)則”的擴(kuò)張并不意味著無限放大有限合伙人的權(quán)利，我們必須明確“安全港規(guī)則”。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)于有限合伙人的歸責(zé)內(nèi)容僅體現(xiàn)在第76條的規(guī)定“未經(jīng)授權(quán)”的授權(quán)主體不明，且關(guān)于有限合伙人濫用有限責(zé)任的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)也讓人無所適從。而美國(guó)的“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”是指有限合伙人實(shí)施的行為必須達(dá)到與普通合伙人管理合伙組織相當(dāng)?shù)某潭?，否則有限合伙人只對(duì)第三人合理信賴其普通合伙人身份的行為承擔(dān)無限責(zé)任，且此時(shí)的無限責(zé)任僅限于該第三人因信賴而產(chǎn)生的債權(quán)。我們可以進(jìn)行相應(yīng)借鑒，完善我國(guó)的“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”。

（3）建立聲譽(yù)機(jī)制。良好的聲譽(yù)等于向各種利益相關(guān)者發(fā)出關(guān)于企業(yè)管理質(zhì)量等信號(hào)，使其得到利益相關(guān)者的信賴。從而取得各方的支持。由于聲譽(yù)的信號(hào)傳遞作用，不僅能降低市場(chǎng)中的信息不對(duì)稱程度，還能為企業(yè)帶來超額收益。在美國(guó)，有限合伙型私募股權(quán)投資基金的成功還有賴于有效的聲譽(yù)機(jī)制。

有限合伙制PE使得作為普通合伙人的基金管理人可以憑借自己的智力優(yōu)勢(shì)以極少的資本撬動(dòng)巨額資本實(shí)現(xiàn)豐厚的回報(bào)，但大多數(shù)情況下有限合伙人與普通合伙人之間的信賴是十分單薄的，因此聲譽(yù)對(duì)于合伙人尤其是作為合伙事務(wù)執(zhí)行人的普通合伙人而言至關(guān)重要。

有限合伙制PE本質(zhì)上體現(xiàn)了資本對(duì)智力的肯定，“專家理財(cái)”是私募股權(quán)投資的本意，追求投資溢價(jià)是私募股權(quán)投資的核心目標(biāo)，普通合伙人與有限合伙人的制衡是私募股權(quán)投資基金的治理關(guān)鍵。在我國(guó)有限合伙人對(duì)參與甚至控制合伙企業(yè)事務(wù)過于熱情，一邊是有限合伙人的強(qiáng)勢(shì)干預(yù)，一邊是普通合伙人的遷就妥協(xié)，偏離了我國(guó)《合伙企業(yè)法》引入投資者貢獻(xiàn)資本、管理人貢獻(xiàn)專業(yè)技能的有限合伙組織形式的初衷。為了有限合伙制PE的健康發(fā)展必須擴(kuò)張“安全港規(guī)則” 的適用范圍，并以“信賴檢驗(yàn)規(guī)則”為其劃定邊界，以聲譽(yù)機(jī)制為其補(bǔ)充，促成有限合伙人與普通合伙人權(quán)、責(zé)、利的有效配置。

［1］李曉峰.《中國(guó)私募股權(quán)投資案例教程》［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2010：6.

［2］張輝.《有限合伙人的責(zé)任庇護(hù)：美國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)立法》.載中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)（編）：《中國(guó)商法年刊2010》［M］.北京：法律出版社，2011：191.

［3］粘怡佳.《美國(guó)有限合伙法上安全港規(guī)則－以有限責(zé)任界定為中心》［J］.科技與法律，2015，（2）：388-411.

［4］胡學(xué)文.《LP和GP的“中國(guó)式婚姻”》［N］.《證券時(shí)報(bào)》，2009 -7-15（A05）.

［5］范曉娟.《論有限合伙基金的“安全港”規(guī)則的突破》［J］.《政治與法律》，2013，（5）：128-129.

［6］潘林.《有限合伙控制規(guī)則的功能、境遇與實(shí)現(xiàn)——基于我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資實(shí)踐》［J］.當(dāng)代法學(xué)，2014 （3）：102-109.

馬賢茹（1994～），女，回族，四川省成都市，學(xué)生，大學(xué)本科，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，法學(xué)。