崔鳳琴

（550025 貴州師范大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

單位犯罪的現(xiàn)實(shí)困境與理性思考——以單位犯罪的概念界定、量刑考量為視角

崔鳳琴

（550025 貴州師范大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

單位犯罪在我國(guó)已有30多年的歷史，由于立法不完善，我國(guó)單位犯罪的規(guī)定存在著概念模糊、主體不明確、行為難以界定、量刑設(shè)置不合理等等眾多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)單位犯罪無(wú)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，處理案件標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重破壞了法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。筆者在本文中將嘗試從單位犯罪的概念、刑罰的考量?jī)蓚€(gè)方面入手，在提出其面臨的現(xiàn)實(shí)困境時(shí)，以期能對(duì)單位犯罪進(jìn)行理性認(rèn)識(shí)。

單位犯罪；概念界定；量刑考量；現(xiàn)實(shí)困境；理性思考

一、單位犯罪的現(xiàn)實(shí)困境

（一）單位犯罪概念界定混亂

關(guān)于單位犯罪的定義，理論上有多種觀點(diǎn)，共同之處在于均將公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體這五種主體作為單位犯罪的主體?，F(xiàn)擇其要者介紹各觀點(diǎn)的不同之處：①單位犯罪是指為本單位謀取不正當(dāng)利益，經(jīng)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的犯罪。［1］②單位犯罪是指為本單位牟取非法利益，經(jīng)單位集體研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定，由單位直接責(zé)任人員具體實(shí)施的犯罪。［2］③單位犯罪是指上述五種犯罪主體實(shí)施的危害社會(huì)，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑法處罰的行為。［3］④單位犯罪是指單位的代理人為了單位的利益而實(shí)施的刑法所規(guī)定的行為。［4］

上述單位犯罪概念界定的分歧對(duì)正確理解界定單位犯罪具有重要的引導(dǎo)作用，上述觀點(diǎn)的分歧主要集中在幾個(gè)方面：①單位犯罪是否以為單位謀利為要件？②是否要“以單位的名義”實(shí)施？③構(gòu)成該罪是否應(yīng)反應(yīng)單位的主觀意識(shí)？④單位犯罪意志是否包括事后認(rèn)可？要恰當(dāng)界定單位犯罪的概念，就必須對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行理性思考。

（二）量刑尚待考量

（1）單位犯罪自首的認(rèn)識(shí)。對(duì)單位犯罪能否適用自首，主要有兩種觀點(diǎn)。否定論認(rèn)為，從現(xiàn)行刑法中對(duì)自首的用語(yǔ)——犯罪分子、嫌疑人、被告人中可知，自首只適用于自然人。單位犯罪雖不適用自首，但對(duì)單位的直接負(fù)責(zé)人的自首并無(wú)影響?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，自首制度適用于所有的罪犯，包括法律擬制的人——單位。同樣也應(yīng)當(dāng)給與單位像自然人一樣的自首從寬的機(jī)會(huì)。那么根據(jù)這兩種觀點(diǎn)，單位犯罪是否能夠適用自首？理由如何？

（2）單位犯罪累犯的認(rèn)識(shí)。對(duì)于單位是否適用累犯，現(xiàn)行法律也沒(méi)有明確規(guī)定，同樣有兩種主流觀點(diǎn)：肯定論認(rèn)為，單位同自然人一樣也具有再犯的可能性，因而應(yīng)該同自然人一樣適用累犯。否定論認(rèn)為，單位承擔(dān)的刑事責(zé)任——“雙罰制”，并不不符合累犯的罪質(zhì)條件——前罪和后罪均為有期徒刑以上刑罰。［5］對(duì)單位適用累犯不符合累犯的罪質(zhì)條件。面對(duì)這樣的均有可取之處正反兩面觀點(diǎn)，我們就不得不對(duì)單位是否適用自首、累犯進(jìn)行深入分析，以更好地對(duì)單位犯罪進(jìn)行量刑考量。

二、單位犯罪的理性思考

（一）對(duì)單位犯罪概念界定的理性思考

（1）單位犯罪是否以為單位謀利為要件？1997刑法（修訂草案）中有“為本單位謀取非法利益”的規(guī)定，但通過(guò)后的刑法卻沒(méi)有體現(xiàn)這一規(guī)定。筆者認(rèn)為不管刑法是否明確體現(xiàn)“為單位謀利”的規(guī)定，為單位謀利都應(yīng)該成為單位犯罪的應(yīng)有之義，這是判斷屬于單位犯罪的重要因素。如果不是為單位謀取利益，我們有什么理由將這一行為的刑罰后果歸因于單位？此時(shí)即使無(wú)單位犯罪理論的支撐，我們亦可用對(duì)自然人犯罪的刑事理論對(duì)自然人進(jìn)行約束。

（2）單位犯罪是否要“以單位的名義”實(shí)施？首先，筆者認(rèn)為單位犯罪應(yīng)該是單位本身犯罪，是單位作為主體進(jìn)行的犯罪，而不是單位各個(gè)成員犯罪的集合，也不是單位和單位成員之間的共同犯罪。既然有單位實(shí)施犯罪的事實(shí)，冠之以單位之名是“名副其實(shí)”的。其次，“以單位的名義”實(shí)施的行為具有私法上公信的效力，有使人相信單位是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的權(quán)利外觀。因此單位犯罪在外部形式上必須要有“以單位名義”實(shí)施活動(dòng)的外觀。

（3）構(gòu)成該罪是否要求單位具備主觀犯罪意識(shí)？法律不懲治思想犯。因此單位如果僅僅只有犯罪意識(shí)而沒(méi)有付諸實(shí)施，無(wú)論如何是不受法律規(guī)制的。行為是受主觀意識(shí)支配，并將主觀意識(shí)外化。刑法的苛責(zé)性的對(duì)象主要是通過(guò)主觀意識(shí)外化的行為，因此單位的主觀犯罪意識(shí)對(duì)單位定罪并無(wú)影響，但是對(duì)量刑卻具有重要意義。對(duì)單位犯罪進(jìn)行故意、過(guò)失的區(qū)分有利于判斷單位的主觀惡意，有利于科學(xué)合理的量刑。

（4）單位犯罪意志是否包括事后認(rèn)可？單位犯罪的犯罪意志一般在事前或事中，但是也存在“先斬后奏”的情形——單位成員為單位利益自行犯罪，后經(jīng)單位認(rèn)可。首先，筆者認(rèn)為單位成員在實(shí)施犯罪的活動(dòng)中，有使人相信其行為是代表單位的外觀，單位應(yīng)為為這種信賴?yán)妗百I(mǎi)單”。再者根據(jù)勞務(wù)合同的規(guī)定，雇員的行為造成的后果應(yīng)由雇主承擔(dān)。如果由單位成員承擔(dān)，那么在這種情況下單位犯罪存在的意義就值得深究。

（三）對(duì)單位犯罪量刑的理性思考

（1）對(duì)單位犯罪自首的認(rèn)識(shí)。筆者更為贊同肯定論。理由如下：首先，從自首制度設(shè)立的目的而言，自首制度一方面為犯罪人提供一定寬容機(jī)會(huì)，另一方面也起到了打擊犯罪。因此這樣的政策應(yīng)該適用于單位。其次，單位犯罪的刑事責(zé)任具有整體性和雙重性，因此存在著只處罰自然人的單位犯罪，但不存在只處罰單位的單位犯罪。也就是說(shuō)單位犯罪可能會(huì)對(duì)單位判處罰金刑，但是一定會(huì)對(duì)單位的主要責(zé)任人判處刑罰。因此對(duì)單位適用自首制度是完全符合自首的罪質(zhì)條件的。

（2）對(duì)單位犯罪累犯的認(rèn)識(shí)。自首和累犯同樣作為量刑情節(jié)，但是筆者認(rèn)為單位無(wú)法適用累犯制度。首先，從累犯制度設(shè)立的目的而言，如果對(duì)單位設(shè)置累犯，對(duì)于打擊犯罪、維持市場(chǎng)秩序?qū)⒁饬x非凡。但是單位犯罪的前后兩罪的刑事責(zé)任承擔(dān)者可能并非是同一人，因而無(wú)法對(duì)兩個(gè)人的先后行為規(guī)定為累犯。其次，筆者也嘗試將累犯加重量刑的后果轉(zhuǎn)化為對(duì)單位罰金刑的加重，但是如上所述，單位犯罪的刑事責(zé)任具有整體性和雙重性，在一案件中可能只處罰主要責(zé)任人員而不處罰單位，那么也就無(wú)法通過(guò)對(duì)單位罰金刑的加重來(lái)實(shí)現(xiàn)累犯加重處罰的效果。

［1］匡乃安，何正華.關(guān)于遏制公款行賄的幾點(diǎn)思考［J］.法治論壇，2010（04）：170-176.

［2］趙秉志，侯帥.當(dāng)代中國(guó)公司犯罪爭(zhēng)議問(wèn)題研討［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2014（04）：3-14.

［3］吳曉霏.法人犯罪刑事責(zé)任研究［D］.吉林大學(xué)，2011.

［4］趙能文.單位犯罪立法限縮論［D］.華東政法大學(xué)，2014.

［5］勞佳琦.我國(guó)累犯從嚴(yán)實(shí)效之實(shí)證研究［J］.中外法學(xué)，2014（06）：1648-1676.