毛以聞

（100081 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京）

對中國傳統(tǒng)法律思想認(rèn)識以及對完善現(xiàn)行法律的借鑒意義

毛以聞

（100081 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京）

中國傳統(tǒng)法律思想與現(xiàn)行法律在物質(zhì)條件、社會秩序結(jié)構(gòu)、法律文化本位、法的人性基礎(chǔ)以及對法本身的認(rèn)識等方面存在著矛盾與沖突，而在刑罰的罪刑法定、對權(quán)力的限制以及人權(quán)保障等方面又有相契合之處。如何更好地規(guī)避其劣勢，吸收其優(yōu)勢，最妥善地途徑便是應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代法治理念指引下，積極探索中國傳統(tǒng)法律思想的現(xiàn)代化路徑，并對其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，以適應(yīng)中國現(xiàn)實制度建設(shè)的要求，最終達(dá)到傳統(tǒng)和現(xiàn)代的有機(jī)統(tǒng)一。

傳統(tǒng)法律思想之認(rèn)識；對現(xiàn)行法律之借鑒

一、傳統(tǒng)法律思想之認(rèn)識

中國是有幾千年悠久歷史的文明古國，其傳統(tǒng)法律思想源遠(yuǎn)流長，澤被后世。龐大且復(fù)雜的傳統(tǒng)主流法律體系自西周時代開始便在中國大地上悄然孕育。從西周“德主刑輔，禮刑并用”的基本治國方略到春秋戰(zhàn)國時期，禮崩樂壞，法家盛行到西漢“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，以此以儒家思想為主體的法律思想確立于世，最后《唐律疏議》的問世承上啟下，繼承和發(fā)展了中國傳統(tǒng)法律思想，為后世為后人所研究品味。

在此背景下，如何對待中國傳統(tǒng)法律思想，最大程度地發(fā)揮其對法治建設(shè)的推動作用，已成為擺在我們面前的重大課題。在展開論述之前，我們應(yīng)當(dāng)對中國傳統(tǒng)法律思想和現(xiàn)代法治理念作出明確的界定。梁治平先生認(rèn)為，傳統(tǒng)不是一般的民眾意識，它是整個民族的意識和無意識［1］。本文所指的中國傳統(tǒng)法律思想是以儒家法律思想為主的，包括道家、法家以及其他哲學(xué)派別在內(nèi)，綿延數(shù)千年，依然有其獨(dú)特價值和頑強(qiáng)生命力的法律思想體系［2］。它不僅體現(xiàn)為古代思想家的言論、學(xué)說，更內(nèi)化為中華民族的精神基因，外化為中國普通民眾的行為舉止。因此，我對中國傳統(tǒng)法律思想的認(rèn)識如下：

（一）禮法結(jié)合，一準(zhǔn)乎禮

中國古代的法注定只是工具，永遠(yuǎn)不能成為目的本身［3］。而禮的和諧便是法之目的所在。中國古代禮治傳統(tǒng)淵遠(yuǎn)流長，強(qiáng)調(diào)禮法結(jié)合，一準(zhǔn)乎禮?！岸Y”既指具體的禮儀形式，更是抽象的精神原則。所謂“一準(zhǔn)乎禮”，據(jù)有關(guān)學(xué)者研究，就是指的是：以“禮”作為法的正當(dāng)性基礎(chǔ)；以“禮”作為法的原則和精神，凡與之相悖的法無效；當(dāng)法無具體規(guī)定，法官可以以“禮”對案件作出裁判。

（二）血親宗法，法之所由

這體現(xiàn)在以宗法家族主義為基礎(chǔ)，構(gòu)建以義務(wù)為本位的倫理法體系。在自給自足的傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)條件下，以血緣關(guān)系為紐帶形成的宗法制度，有效地將家庭與國家聯(lián)系起來，強(qiáng)調(diào)家長和國家的權(quán)威，有利于建立成熟的慈父般的“家長官僚制”，以實現(xiàn)中華文明的維持和穩(wěn)定發(fā)展。這種倫理法所體現(xiàn)的“義務(wù)本位”包含了兩方面的含義：在區(qū)分貴賤高低等級的前提下，一方面強(qiáng)調(diào)下人對尊長的服從，另一方面強(qiáng)調(diào)尊長對下人有保護(hù)關(guān)心的責(zé)任。這種約束是雙向普遍的，反映了中國人注重自律反省的特質(zhì)。而這反映到法律之中，也體現(xiàn)了“尊其長者，賤其幼者”的理念。

（三）和諧為本，秩序為源

以秩序和諧為最高的理想價值追求。中國傳統(tǒng)法律文化以追求秩序和諧為其理想目標(biāo)，即”天理、國法、人情”的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)人與自然之間、國家民族之間、社會家庭之間的和諧，社會交往講究和解精神與協(xié)調(diào)一致。公正的法律應(yīng)符合“天理人情”。這對國家權(quán)力起到一定的制約作用。并且隨著中國社會的發(fā)展，“天理人情”作為充滿神秘色彩的權(quán)威逐漸淡化，但天理人情的法律體現(xiàn)卻進(jìn)一步加強(qiáng)，天理人情愈來愈法律化［4］。這表現(xiàn)在中國先賢對“無訟”的追求，以及民間調(diào)解制度的成熟與發(fā)達(dá)等情況當(dāng)中。這對緩解尖銳的社會矛盾沖突、維持傳統(tǒng)社會的穩(wěn)定，同時促成中國法制的反省機(jī)制有一定的積極意義。

二、對現(xiàn)行法律之借鑒

中國傳統(tǒng)的法律連同相應(yīng)的觀念、心態(tài)在總體上需要否定，因為其結(jié)構(gòu)功能與現(xiàn)代社會的要求不相適應(yīng)。而現(xiàn)代化的過程是三個層次，一是器物，一是制度，一是文化［5］。由于器物層面的超速現(xiàn)代化，制度、文化的滯后性日益凸顯但同時應(yīng)當(dāng)看到，中國傳統(tǒng)法律思想亦有與現(xiàn)代法治理念相契合并可與其相溝通之處。如罪疑惟輕與現(xiàn)代刑法的“罪行法定”的一致，“為政以德”、“民貴君輕”觀念與限制權(quán)力、民主政治的暗合，以及“己所不欲，勿施于人”與人權(quán)觀念的相通等。這些方面也是對中國傳統(tǒng)法律思想進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的契入點。

（一）罪疑惟輕與現(xiàn)代刑法的“罪行法定”

朱熹是儒家思想中宋明理學(xué)的創(chuàng)始人，他曾說：“所謂恤刑者，欲其詳審由直，令有罪者不得免，而無罪者不得濫用刑也?！薄岸^疑者，非法令之所能決，則罪從輕?！庇纱丝梢?，罪疑惟輕與現(xiàn)代刑法罪刑法定具有內(nèi)在一致性。從西方社會的一系列法律原則和制度，如沉默權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則、正當(dāng)法律程序等，可以看出，西方社會對刑法罪刑法定的理解更為深刻和具體。理解和領(lǐng)悟儒家“罪疑惟輕”的思想，對在我國司法實踐中貫徹刑法罪刑法定原則無疑具有積極意義。

（二）“為政以德”、“民貴君輕”觀念與限制權(quán)力、民主政治

孔子曰“為政以德”，包括兩個方面的含義：一是統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)重視道德教化的功能，并將其視為最重要的社會治理方式，“德主刑輔”，便是從這個意義上講的；二是統(tǒng)治者自身應(yīng)當(dāng)具備極高的道德修養(yǎng)，“以德配天”、“內(nèi)圣外王”是儒家思想為統(tǒng)治者樹立的理想道德標(biāo)準(zhǔn)。道德是內(nèi)在的、難以量化的，只能通過人的行為表現(xiàn)出來，因此，內(nèi)圣外王的標(biāo)準(zhǔn)是對統(tǒng)治者行為的限制，也暗含著對公權(quán)力的限制。孟子講“民為貴，社稷次之，君為輕”，這是具有開創(chuàng)性、革命性的思想，把“民”放在最重要的位置，需要極大的勇氣與氣度，而這與現(xiàn)代法治理念和極其相似。

（三）“己所不欲，勿施于人”與人權(quán)觀念的相通

“己所不欲，勿施于人”是孔子對人的行為準(zhǔn)則和道德要求的總體概括，其內(nèi)涵豐富、意義深刻，它已成為統(tǒng)治者實施統(tǒng)治的道德戒律和普通民眾處理人際關(guān)系的基本原則。它暗含著對他人人權(quán)的充分

尊重，以換位思考的方式表達(dá)了一種寬容、平和的人權(quán)態(tài)度。這種態(tài)度與康德所說的“人是目的而不是手段”有著異曲同工之妙。斷言中國傳統(tǒng)文化中沒有權(quán)利觀念、缺乏人權(quán)思想，顯得有些武斷和絕對，那是因為古老的中華民族對此有著自己獨(dú)特的理解和表達(dá)方式。中國傳統(tǒng)法律思想的詞典里找不到權(quán)利、法治、民主、民法、行政法的蹤跡，恰恰是因為我們在用西方的一套概念、范疇、原則和標(biāo)準(zhǔn)去衡量和尋找。首先需要反思的是支配著我們思考的思維模式，而不是中國傳統(tǒng)法律思想本身。不同的文明以不同的方式表達(dá)著共同的價值追求，對人權(quán)的尊重和保障，便是其中的重要內(nèi)容之一。

綜上所述，以辯證否定的方式進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換是中國傳統(tǒng)法律思想的現(xiàn)代化進(jìn)路，其目標(biāo)是現(xiàn)代法治理念的構(gòu)建。構(gòu)建現(xiàn)代法治理念要培育其生長的土壤，營造其發(fā)展的必要條件，即經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化、文化多元化。這既需要對中國傳統(tǒng)法律思想進(jìn)行繼承和改進(jìn)，也需要以開放積極的心態(tài)向西方學(xué)習(xí)和借鑒，更需要國人對現(xiàn)代法治理念的智慧性創(chuàng)造。綜其一點，取其精華，去其糟粕；推陳出新，革故鼎新是現(xiàn)代法律應(yīng)從中國傳統(tǒng)法律思想上實行的正確之道。

［1］伯爾曼.法律與宗教［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.148.

［2］梁治平.法辯［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.10.

［3］費(fèi)秉泰.儒學(xué)與現(xiàn)代化——中日韓儒學(xué)比較研究［M］.北京：社會科學(xué)出版社，1995.472

［4］吉紅.天理、國法、人情的貫通與和諧——中國古代刑法發(fā)展的 根據(jù)及其軌跡.中共鄭州市委黨校學(xué)報.2005（6）.

［5］陶潛，陳丹青.“退步”為了向前.大學(xué)時代，2006，（1）.