宋春蘭

（530000　廣西大學(xué)法學(xué)院　廣西 南寧）

淺析我國的獨(dú)立董事制度

宋春蘭

（530000廣西大學(xué)法學(xué)院廣西 南寧）

在公司治理結(jié)構(gòu)中，不同的法系存在著不同的設(shè)置，英美法系采取一元制的結(jié)構(gòu)，在董事會中設(shè)置獨(dú)立董事，起到監(jiān)督的作用；大陸法系采取二元制的結(jié)構(gòu)，在公司治理機(jī)構(gòu)中設(shè)置了董事會和監(jiān)事會，由監(jiān)事會監(jiān)督董事會的決策。兩者的設(shè)置均有其合理性，本文主要通過對獨(dú)立董事制度的介紹和分析，闡述筆者對其在我國適用的態(tài)度。

公司治理；獨(dú)立董事；二元制

一、公司治理中的獨(dú)立董事制度概況

（一）公司治理的概念

公司治理是一個(gè)內(nèi)涵豐富，外延寬廣的概念，是法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)政治學(xué)、社會學(xué)等的共同話題，可以從多個(gè)維度進(jìn)行解釋、即使置于法學(xué)語境下，公司法、合同法、金融法等部門視野下的公司治理，其意蘊(yùn)亦同迵然有別，如傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司治理是關(guān)于委托人與代理人或者委托人之間的權(quán)利分配與安排的基本模式，公司治理的基本要素包括如何配置和行使公司控制權(quán)、如何監(jiān)督和評價(jià)懂事會與經(jīng)理層、如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制、公司法治理中的公司治理包括內(nèi)部與外部治理兩方面。公司法的合同理論認(rèn)為，公司的本質(zhì)是一組“契約的聯(lián)結(jié)”，無論是公司的章程，還是股東的投票機(jī)理與董事的權(quán)責(zé)機(jī)理，均可以從“合同”中獲得自足性解釋，公司治理就是一個(gè)在公司眾多參與者之間的相互關(guān)聯(lián)的契約網(wǎng)絡(luò)。［1］

（二）獨(dú)立董事的概況

1.獨(dú)立董事的產(chǎn)生

獨(dú)立董事的設(shè)立起源于美國的公司制度，1940年美國頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。該法規(guī)定，投資公司的董事會成員應(yīng)該有不少于40%的獨(dú)立人士。其制度設(shè)計(jì)目的在于防止控制股東及管理層的內(nèi)部控制，損害公司整體利益。

獨(dú)立董事的產(chǎn)生源于公司的一元制治理結(jié)構(gòu)，由于監(jiān)事會的缺失而使董事會承載了自我監(jiān)督的職能，在任何一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)中，自我監(jiān)督總是最弱的。所以必須在分工上要求專門的董事承擔(dān)監(jiān)督之責(zé)，以達(dá)到內(nèi)部權(quán)利制衡的目的。這項(xiàng)制度之所以備受青睞，原因有三：其一，獨(dú)立董事能夠在復(fù)雜的利益紛爭前，保持著可貴的冷靜與客觀；其二，獨(dú)立董事制度還避免了內(nèi)部董事“自己為自己打分”，遏抑了其“好大喜功”之不良傾向，從而有效緩解了經(jīng)理人管理能力的局限性與經(jīng)營權(quán)力無限擴(kuò)張性之矛盾；其三，獨(dú)立董事作為“局外人”，能夠挑戰(zhàn)公司內(nèi)部的一致性思維，減少管理層受習(xí)慣、情感、知識結(jié)構(gòu)、興趣愛好等因素的制約，幫助其識別市場發(fā)出的預(yù)警信號，正確應(yīng)對公司面臨的潛在危機(jī)。［2］

2.獨(dú)立董事的含義

至于獨(dú)立董事的定義，目前在理論界并沒有形成統(tǒng)一的概念，美國著名公司法專家、德克薩斯州立大學(xué)奧斯丁分校法學(xué)教授羅伯特·W·漢密爾頓給獨(dú)立董事下的定義是，“不是公眾持股公司的管理人員，在與公司的商業(yè)交易中也沒有直接或間接重大關(guān)系的董事。”［3］1992年“凱得伯瑞報(bào)告”認(rèn)為，獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)以外任何其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的任何關(guān)系的董事。［4］中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中指出：“上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事?！睆囊陨蠋讉€(gè)定義均可以看出，獨(dú)立董事的必需條件是：不在公司擔(dān)任除獨(dú)立董事以外的職務(wù)，不受公司股東或者公司內(nèi)人員的控制，可以獨(dú)立作出自己的判斷。因此，雖然獨(dú)立董事未形成統(tǒng)一的理論概念，但是不管如何去定義，均是圍繞其本質(zhì)去闡述，僅是文字的差異而已。

3.獨(dú)立董事的職責(zé)

獨(dú)立董事的職責(zé)是：獨(dú)立的對公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其是中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事的獨(dú)立性包括：

（1）職能的獨(dú)立性。獨(dú)立董事的職能有提名、任免公司董事和高級管理人員并決定其薪酬、考核等事項(xiàng)，審核公司財(cái)務(wù)報(bào)表，防止公司管理層損害股東權(quán)益，等等。

（2）法律地位的獨(dú)立性。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司經(jīng)理層、大股東，這種法律地位上的獨(dú)立性是保障其有效地監(jiān)督管理層、追求公司利益最大化的前提。

（3）意思表示的獨(dú)立性。獨(dú)立董事與公司沒有任何除擔(dān)任獨(dú)立董事之外的業(yè)務(wù)或物質(zhì)上的關(guān)系，也不附屬于公司管理層，在職責(zé)范圍內(nèi)有權(quán)力也有義務(wù)作出有利于公司利益最大化的獨(dú)立的意思表示。［5］

二、獨(dú)立董事在我國的運(yùn)行情況

（一）獨(dú)立董事制度在我國的提出

1993年青島啤酒在香港上市，依據(jù)香港法律的規(guī)定，公司需要聘請兩名獨(dú)立董事，因此青島啤酒成為我國第一家設(shè)立獨(dú)立董事的境內(nèi)上市公司。1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，其第112條規(guī)定公司可以設(shè)立獨(dú)立董事。2001年8月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，在上市公司中全面推行獨(dú)立董事制度，但很長時(shí)間里該制度都游離于《公司法》之外。當(dāng)時(shí)有效的《公司法》（1999）以及幾年后修訂的《公司法》（2004）對此均未置一詞。直到2005年修訂后的《公司法》第123條（現(xiàn)行《公司法》（2013）第122條）規(guī)定上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?/p>

（二）獨(dú)立董事制度在我國的利弊談

自獨(dú)立董事引入以來，學(xué)術(shù)界對于獨(dú)立董事制度的利弊就一直在爭論中：支持方對該制度持有歡迎和寬容的態(tài)度。例如趙旭東教授就認(rèn)為獨(dú)立董事相對于監(jiān)事會至少具有三方面的優(yōu)勢：第一，獨(dú)立董事具有某些特殊的、原來監(jiān)事會成員所不具備的權(quán)利，如獨(dú)立董事對關(guān)聯(lián)交易獨(dú)立發(fā)表意見，甚至可以說是“一票否決權(quán)”；第二，獨(dú)立董事的內(nèi)部化，即獨(dú)立董事是董事會的一員，從而把獨(dú)立董事的監(jiān)督過程與公司的經(jīng)營決策行為密切地結(jié)合在一起，因此就更容易發(fā)現(xiàn)問題；第三，獨(dú)立董事的專業(yè)化，即獨(dú)立董事大多是由會計(jì)、法律領(lǐng)域的專家擔(dān)當(dāng)，他們比公司一般工作人員擔(dān)任的監(jiān)事更具優(yōu)勢，有利于更好地發(fā)揮監(jiān)督職能。［6］朱慈蘊(yùn)教授也認(rèn)為，獨(dú)立董事的引入比較適合國內(nèi)上市公司“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”并存的情況，有利于優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化董事會內(nèi)部的制衡機(jī)構(gòu)，有利于發(fā)揮董事會監(jiān)督職能，履行職責(zé)。［7］但是，學(xué)者的批評意見同樣十分尖銳。江平教授提出，許多獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮很大作用，因?yàn)樗麄儾粫駮?jì)專家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣分析公司的經(jīng)營狀況，并不了解公司的經(jīng)營狀況，至多在對公司的關(guān)聯(lián)交易出具報(bào)告或進(jìn)行審查方面起到一點(diǎn)作用，所以在一般的公司中，獨(dú)立董事確實(shí)屬于疊床架屋，削弱了監(jiān)事會的作用。［8］還有學(xué)者認(rèn)為，新《公司法》對獨(dú)立董事制度規(guī)定非常簡單，主要表現(xiàn)在：沒有規(guī)定專門委員會制度，不利于獨(dú)立董事職能行使；沒有對獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系進(jìn)行明確分工，也未授予上市公司選擇監(jiān)事會保留與否的權(quán)利，可能會導(dǎo)致獨(dú)立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督職能交叉，或者推諉，或者雙重監(jiān)督提升監(jiān)督成本；而且沒有為上市公司以外的其他股份公司引入獨(dú)立董事預(yù)留空間。［9］

（三）筆者對于獨(dú)立董事制度在我國的適用的觀點(diǎn)

目前而言，支持派和反對派均沒有充足的理由去說服對方，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。就其制度本身而言，筆者認(rèn)為其是有利于公司的治理結(jié)構(gòu)的，畢竟其作用是維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督公司的良性運(yùn)行。但是，對于獨(dú)立董事制度在我國的引入問題，筆者還是持慎重的態(tài)度，具體理由有：

第一，我們不能脫離其產(chǎn)生的土壤去評判其優(yōu)劣，我們都知道，獨(dú)立董事的產(chǎn)生是在美國，原因是其公司治理的一元制，因此需要獨(dú)立董事去監(jiān)管董事和經(jīng)理的管理行為。而我國的公司法是移植德國、日本的公司法，治理結(jié)構(gòu)是二元制，設(shè)置有監(jiān)事會專門去負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會和經(jīng)理的管理行為，因此，或多或少，獨(dú)立董事的職能與監(jiān)事會的職能是重合的。

第二，從獨(dú)立董事的選任和薪酬來看，獨(dú)立董事并不能真正的“獨(dú)立”。獨(dú)立董事的選任是由董事會提名，并由股東會選舉產(chǎn)生，可見，控股股東完全可以利用自己手中的股權(quán)優(yōu)勢操縱獨(dú)立董事的選任。再其薪酬及津貼而言，其標(biāo)準(zhǔn)是由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過，這樣，獨(dú)立董事的想完全脫離股東和董事會影響，也是有困難的。因此，獨(dú)立董事獨(dú)立性很難得到保證，淪為人情董事便是在所難免。

第三，獨(dú)立董事履職存在的困境。由于目前沒有相關(guān)的法律法規(guī)去明確獨(dú)立董事的具體職責(zé)，僅是原則性的規(guī)定獨(dú)立董事具有忠實(shí)、勤勉的義務(wù)，因此獨(dú)立董事現(xiàn)在履行自己的職責(zé)，存在兩方面的困境：一是太認(rèn)真，得罪大股東或者董事，無緣無故被罷免，例如：鄭立新、徐壯城的獨(dú)立董事職務(wù)被罷免事件，他們被罷免的原因是“在未核實(shí)相關(guān)情況的前提下在董事會會議上隨意投反對票”。［10］二是太隨意，被行政處罰，例如：2012年12月中國證券監(jiān)督管理委員會對寶安鴻基地產(chǎn)集團(tuán)股份有限公司的獨(dú)立董事周可添、魏達(dá)志、陳鳳嬌、何祥增給予警告，并分別處以3萬元罰款，理由是未勤勉盡責(zé)。［11］“看似有權(quán)，實(shí)質(zhì)無權(quán)，看似無責(zé)，實(shí)質(zhì)有責(zé)”的環(huán)境致使獨(dú)立董事在履職造成很大的困境。

第四、獨(dú)立董事的實(shí)際地位低下。獨(dú)立董事雖然也是董事，但是與公司控股股東和普通董事經(jīng)理等高層人員相比還是被看為“外來人員”，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上對于獨(dú)立董事行使權(quán)利的保護(hù)不夠，實(shí)踐中獨(dú)立董事在行使權(quán)利時(shí)往往受到眾多的阻撓和排擠，這樣的情況長期存在獨(dú)立董事行使權(quán)利的積極性必定受到影響。

三、結(jié)語

我國有句老話“一方水土養(yǎng)育一方人”，任何制度的建立均需要其生長的合適土壤，就目前而言，我國的公司治理結(jié)構(gòu)是二元制的形式，監(jiān)事會完全有能力，也應(yīng)該承擔(dān)著監(jiān)督的職責(zé)，而沒有必要為了能在香港或者海外上市，將整個(gè)獨(dú)立董事的制度引入，而應(yīng)該是根據(jù)實(shí)際的需要，從節(jié)約成本、高效、最能維護(hù)股東的合法權(quán)益出發(fā)，審慎地去接納。

［1］李安安，馮果.《法制與社會發(fā)展》，《公司治理的金融解釋——以金融法和金融學(xué)的科際整合為視角》，2015第4期.

［2］顧功耘，羅培新.《中國法學(xué)》.《論我國建立獨(dú)立董事制度的幾個(gè)法律問題》，2001年第4期.

［3］羅伯特·W·漢密爾頓.《公司法》，法律出版社，1999年版第571頁.

［4］趙旭東主編.《公司法》，高等教育出版社，2006年版第395頁.

［5］彭丁帶.《法學(xué)評論》，《美國的獨(dú)立董事制度及其對我國的啟示》，2007年第5期.

［6］江平，王衛(wèi)國，趙旭東.《獨(dú)立董事三人談》，http：//www. ceelaws.com/m jlt/default.asp？1.

［7］朱慈蘊(yùn)主編：《中國引人獨(dú)立董事制度應(yīng)注意的若干問題，公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京大學(xué)出版社，2003年版第248頁.

［8］段匡主編.《公司治理模式論》.法律出版社，2007年版第205頁.

［9］朱慈蘊(yùn).《月旦民商法研究》.《新的理念與新的視角—評大陸＜公司法＞的修改》，2006年第10期.

［10］張泉薇.《新京報(bào)》.《天目藥業(yè)兩位獨(dú)董遭罷免》，2014年5月27日，第B04版.

［11］最高人民法院發(fā)布10起人民法院經(jīng)濟(jì)行政典型案例，2015年10月22日.

宋春蘭，廣西大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士研究生。