摘 要：考試作弊罪的制定是在“全面推進依法治國”大背景下完成的，防止考試作弊的重任也只有在全面落實法治發(fā)展工作的大背景下才能完成?？荚囎鞅鬃锏闹贫?，不僅對改革與完善教育法將起到鼓舞與促進作用，而且這條法律自身的價值，也只有在更完善、更健康的教育制度中才能得到最好的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：考試作弊罪;中華人民共和國刑法修正案;教育法

于2015年11月1日起正式實施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》），將包括公務(wù)員錄用考試在內(nèi)的法律規(guī)定的國家考試中，組織實施考試作弊的行為列入刑事犯罪?！缎叹拧肥窃邳h的十八屆三中全會作出“全面推進依法治國”的決定之后出臺的一部重要法律，對于推進我國的法治建設(shè)有著重要意義?？荚囎鞅鬃锸沁@部法律中受到社會各界廣泛關(guān)注的部分，學習和研究這部分內(nèi)容，對于執(zhí)行和遵守有關(guān)的法律規(guī)定、利用與維護刑法創(chuàng)設(shè)的社會穩(wěn)定局面、推進教育法方面的改革與進步，都有著積極意義。

考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制

本文所說的考試作弊罪，是《刑九》在第二百八十四條之一各款中規(guī)定的幾個罪名的總稱，包括第一款、第二款規(guī)定的組織考試作弊罪，第三款規(guī)定的非法出售或者提供試題、答案罪，第四款規(guī)定的代替考試罪。[1]其中，組織考試作弊罪，是指“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的行為”，包括為他人實施組織考試作弊犯罪而提供作弊器材或者其他幫助的行為;非法出售或者提供試題、答案罪，是指為實施考試作弊的行為，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國家考試的試題、答案的行為;代替考試罪，是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。

在《刑九》中，對組織考試作弊罪規(guī)定了比較重的刑罰，犯罪分子一般會受到三年以下有期徒刑或者拘役的處罰;另外，罰金可以與這些在關(guān)押狀態(tài)下執(zhí)行的監(jiān)禁刑罰并處，在情節(jié)較輕的情況下也可以單處;不過，對于犯罪情節(jié)嚴重的，應(yīng)當判處的刑罰幅度是三年以上七年以下有期徒刑，同時并處罰金。《刑九》認為，非法出售或者提供試題、答案罪的社會危害性程度與組織考試作弊罪是一樣的，所以依照組織作弊罪的規(guī)定對其進行處罰。《刑九》對代替考試罪規(guī)定的刑罰比較輕，只有拘役或者管制，可以根據(jù)案情并處或者單處罰金。

我國刑法增設(shè)的考試作弊罪是在考試作弊行為已經(jīng)嚴重威脅到我國教育制度的社會背景下制定的，社會各界對我國考試的公正性與安全性空前關(guān)注。在國家組織的高考、各種職業(yè)考試、人事考試、資格考試中，考試作弊行為屢見不鮮;在互聯(lián)網(wǎng)上，各種教授作弊方法、出售作弊器材、招攬作弊人員的帖子隨處可見。國家為了發(fā)現(xiàn)與遏制考試作弊現(xiàn)象，在考場建設(shè)、人員培訓(xùn)等方面已經(jīng)投入巨資。[2]然而，考試作弊集團化、產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化、智能化的勢頭仍未得到根本遏制，考試作弊的嚴重現(xiàn)象甚至有向國外考試蔓延的趨勢。如果我國的考試作弊現(xiàn)象仍得不到有效遏制，那么不要說我國教育制度的聲譽將會受到嚴重損害，我國教育制度在根本上喪失功能也是有可能的。[3]考試作弊罪的制定為保護我國的教育制度設(shè)置了一條不可逾越的底線，為我國教育制度的安全提供了可靠的保障。

考試作弊罪制定所存在的問題

雖然考試作弊罪的制定在我國教育界中受到強烈支持，但用法治安全的眼光看，刑法是最后的一種法律保障手段。因此，對于考試作弊罪的適用范圍及其是否存在可替代措施等問題，我們應(yīng)當認真加以考慮。

一是考試作弊罪只適用于法律規(guī)定的國家考試，而不包括刑法未列明的其他考試。這里的“法律規(guī)定”是狹義的概念，不包括行政法規(guī)與規(guī)章等廣義上的法律性文件?！皣铱荚嚒敝溉珖y(tǒng)一實施或者法律明確規(guī)定由主管機關(guān)組織實施的國家層面的考試，如高考、司法考試、公務(wù)員考試、會計師考試等。因此，沒有法律規(guī)定作為基礎(chǔ)的國家組織的考試不屬于考試作弊罪的適用對象。例如：大學英語四六級考試的法律根據(jù)是教育部高教司組織制定的文件，監(jiān)理工程師資格考試的法律根據(jù)是建設(shè)部與人事部制定的文件，都不能納入刑法規(guī)定的考試作弊罪的保護范圍。如果在實踐中發(fā)現(xiàn)有必要把這些考試納入考試作弊罪的保護范圍，也只能在修改法律之后，才能追究這些考試中的作弊行為。刑法的嚴格規(guī)定既限制了刑事懲罰范圍的過分擴大，也有利于我國法治的健康發(fā)展。

二是考試作弊罪中的幾種犯罪行為，都不需要以具有嚴重情節(jié)或者造成嚴重后果為條件。 《刑九》對于組織考試作弊罪，非法出售或者提供試題、答案罪以及代替考試罪，都是采用所謂的抽象危險犯罪[4]的立法方式制定的，即刑法僅僅規(guī)定了特定的危害行為，對危害結(jié)果并未作出要求，甚至不要求刑法所保護的特定利益在具體案件中處于真實的危險之中。在實踐中，只需要證明行為人實施了組織作弊、替考等行為，不需要證明刑法所希望保護的考試秩序處于危險或者遭到特定程度的侵害，就可以構(gòu)成特定的考試作弊罪。在具體組織作弊、替考行為的準備與實施過程中，如果在尚未完成實施行為時被抓獲的，根據(jù)我國刑法第十三條的總則性規(guī)定，可以認定為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，不認為是犯罪，否則應(yīng)當追究刑事責任。刑法的嚴格規(guī)定，保證了對考試作弊罪的嚴肅追究，有利于維護考試制度的安全。

三是需要探討考試作弊罪是否有辯護理由，以及可以有怎樣的辯護理由。辯護理由包括兩方面：一是行為人在具體案件中主張自己的行為不符合法律要求的條件，如行為人主張自己沒有組織作弊、沒有找人替考或者替人考試等;二是行為人在自己實施的犯罪已經(jīng)構(gòu)成的條件下，主張自己有可以這樣做的理由或者希望得到寬恕的理由，如自己是在生命受到威脅的情況下不得已而為之的、自己家庭特別困難等。在這兩方面的辯護理由中，后者應(yīng)當是研究的重點，如在替人考試的“槍手”中，有些人的確是學習成績很好但由于家庭困難等原因而實施犯罪的。在司法實踐中，應(yīng)當將這些情節(jié)作為衡量犯罪危害性程度的重要根據(jù)。筆者認為：一方面，我國刑法對考試作弊罪的明確規(guī)定，對于鼓勵考生勤奮學習、誠實應(yīng)試、避免犯罪是能夠起到積極作用的;另一方面，我國在教育領(lǐng)域中廣泛實施的貧困生救助計劃，也能夠從根本上幫助學習優(yōu)秀的貧困生抵制犯罪的誘惑。endprint

考試作弊罪制定對教育法進步的重要意義

《刑九》對考試作弊罪的規(guī)定，在客觀上提供了一種讓更多人承擔刑事責任的可能性。然而，避免這種不利結(jié)果最根本、最有效的方法，是改革與完善我國的教育法?？荚囎鞅鬃锏闹贫▽ξ覈逃ǖ倪M步有多方面的促進意義。

一是揚湯止沸，爭取時間。教育法的修改與完善，是一個龐大的系統(tǒng)工程，如在完善考試制度方面，需要修改與完善的內(nèi)容就很多。而在落實到法律上時，每一項、每一條都需要時間斟酌安排、調(diào)整修改。但日益猖獗的考試作弊行為，使得各級教育主管部門與社會關(guān)注的重點經(jīng)常發(fā)生偏差，這就會嚴重地干擾教育法與考試制度的修改與完善。在這種情況下，刑法規(guī)定了考試作弊罪，雖然像在沸騰的湯鍋里澆下一瓢涼水，能迅速壓下考試作弊勢頭，但最重要的是為教育法的修改與完善爭取到必要的時間。

二是設(shè)立底線，明確責任?？荚囎鞅鬃锏闹贫ǎ鞔_了考試作弊行為不再是一種簡單的不誠實行為，而是一種違法犯罪行為。從長遠看，這對于我國教育法來說，也具有基礎(chǔ)性的意義。對于參加各門各類考試的學生來說，誠實考試不再只是道德問題，而是與犯罪有關(guān)的法律問題;對于組織與實施考試的各校各系教師來說，認真監(jiān)考也不再只是盡職盡責的問題，而是嚴肅執(zhí)法的問題。刑法對考試作弊罪的制定，為教育法的進一步發(fā)展提供了很好的法律基礎(chǔ)，為明確學生與教師的責任、義務(wù)與權(quán)利，創(chuàng)造了一個很好的前提。

三是加強管理，預(yù)防犯罪。加強管理才是避免考試作弊的釜底抽薪之策。考試作弊罪的制定，絕不是單純?yōu)榱税炎鞅渍咚腿氡O(jiān)獄，而是為了避免年輕人在追求事業(yè)過程中，因為一時糊涂或者投機取巧而誤入歧途。在嚴格的法律高壓底線面前，避免“觸電”的方法就是在學校管理工作中及時設(shè)置合理的警示“標志”，創(chuàng)設(shè)合理的反作弊制度。例如：北京大學大約在30年前就在《刑法學》課程中實行免監(jiān)考制度。在開學第一堂課時就告知學生，作弊的標準不是以是否作弊為標準，而是以有沒有作弊嫌疑為標準，即只要有帶書或電子產(chǎn)品在身上等行為，立刻被判為作弊，同時，輔以考試方式與內(nèi)容上的科學安排。30年的實踐結(jié)果表明：這種免監(jiān)考制度的實行比較成功且令人滿意。

監(jiān)考教師的利益沖突及個人權(quán)益問題

考試作弊罪的制定雖然改善了我國教育法的改革環(huán)境，但絕不能代替我國教育制度特別是考試制度的改革、完善與創(chuàng)新工作。防止考試作弊行為的發(fā)生，恰恰依賴于教育法制的全面改革與完善。考試作弊罪的制定，為我國教育法的修改與完善，不僅創(chuàng)設(shè)了良好的基礎(chǔ)，而且提出了新的要求。從教育法的角度來看，為預(yù)防考試作弊發(fā)生，特別是代替考試行為，仍有許多方面需要引起我們注意。

一是在進行考試時，應(yīng)當注意避免利益沖突。利益沖突是指行為人處于多種利益并存之中，其中一種利益可能導(dǎo)致其腐敗的狀態(tài)。處于利益沖突之中的人，有可能在事實上不發(fā)生腐敗，但如果他不及時根據(jù)規(guī)定作出聲明或者回避，是無法讓人相信其清白?？荚囍腥艚處熖幱诒O(jiān)考位置，同時具有照顧個別考生不正當利益的狀態(tài)，在這種情況下，教師根本無法向外界證明自己是公正無私地對全體考生進行考試。在利益沖突的狀態(tài)下，考試的公正性無法令人信服。[5]這是現(xiàn)代教育與考試工作特別關(guān)注的問題之一。筆者擔任德國洪堡基金會環(huán)保獎學金與總理獎學金國際評委的工作時，每一位評委在有利益沖突的情況下，都不能參加頒予獎學金的投票工作。在國內(nèi)，也有一些單位開始重視此項工作，如福建省人事廳就頒布了“福建省人事考試工作人員防止利益沖突廉潔從政行為規(guī)范”[6]的文件。在我國的教育法中，雖然有些規(guī)定可能包括這部分內(nèi)容，如《中華人民共和國教師法》第八條第五項規(guī)定：“制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學生健康成長的現(xiàn)象”，但這些規(guī)定普遍過于原則，以至于監(jiān)考教師在面對要求照顧考生的打招呼、遞條子時，不知如何正確應(yīng)對。監(jiān)考教師在面對考場作弊行為時，難免會有“睜一只眼閉一只眼”的情況出現(xiàn)，這樣會助長那些在考試中作弊人的囂張氣焰。如果在教育法規(guī)中有明文規(guī)定禁止利益沖突，那么對考試作弊將起到良好的預(yù)防作用。

二是在抵制考試作弊時，應(yīng)當注意保護教師的正當權(quán)益。國內(nèi)外都有案件可以證明：教師在監(jiān)考時需要反對的考試作弊行為，有可能是得到了自己領(lǐng)導(dǎo)的許可或者縱容。[7]當前，社會風氣彌漫著腐敗的氣息，教師在抵制考試作弊行為時，經(jīng)常不得不需要顧及到各種人情與利害關(guān)系，甚至必須顧及到個人人身和家庭安全。在教師抵制作弊行為會導(dǎo)致考生可能遭受牢獄之災(zāi)的狀況下，涉及的問題可能會愈加尖銳。教師從事的公正考試與反作弊工作，是國家與社會的要求，自然應(yīng)當受到國家與社會的保護，其中最重要的是所在單位的保護。因此，強化對教師權(quán)益的保護是非常必要的。教師的監(jiān)考工作如果不能得到切實的保護，那么防止考試作弊的第一道防線就是不牢固的;相反，如果教師們都能自豪自覺地擔負起教育與監(jiān)督的責任，那么考試作弊罪的規(guī)定就很難得到適用機會了。因此，在教育制度改革中，如何為教師提供處理與舉報作弊行為的權(quán)利與保障、如何追究教師不認真處理考試作弊事件的責任，對于有效防止考試作弊的發(fā)生都會產(chǎn)生重要影響。

我們可以期待，考試作弊罪的制定，不僅對改革與完善教育法將起到鼓舞與促進作用，而且這條法律自身的價值，也將在更完善、更健康的教育制度中得到最好體現(xiàn)。

參考文獻：

[1]中國法院網(wǎng)：最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定（六）[EB/OL].[2015-10-30] http：//www.chinacourt.org/law/detail/2015/10/id/148524.shtml.

[2]新浪湖北：湖北高考反作弊一年花4，000萬買設(shè)備耗資過億[EB/OL].（2013-06-07）[2015-11-27]http：//hb.

sina.com.cn/news/w/2013-06-07/080380606.html.

[3]郎勝主編.《中華人民共和國刑法》理解與適用[M].北京：中國民主法制出版社，2015：520.

[4]王世洲. 現(xiàn)代刑法學（總論）[M].北京：北京大學出版社，2011：106-107.

[5]王世洲，張萬順，賈元.高校教學改革應(yīng)重視維護考試公正[J].中國高等教育，2015（21）.

[6] Philadelphia principal， 4 teachers charged in test-cheating scandal[EB/OL].（2014-05-08）[2015-11-27]http：//www.cbsnews.com/news/philadelphia-principal-4-teachers-charged-in-test-cheating-scandal/.

[7] 哈爾濱理工大學MBA考試作弊事件犯罪事實基本查清[EB/OL].（2014-02-10）[2015-11-27]http：//education.news.cn/2014-02/10/c_119270476.htm.

（作者系北京大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）

[責任編輯：卜 珺]endprint