摘要：分紅權(quán)是股東最基本的權(quán)利，理應(yīng)受到平等對待。大股東擁有超控制權(quán)，利用掠奪性的歧視性股利政策攫取控制權(quán)私利，侵害小股東基本權(quán)利，違背了《公司法》倡導(dǎo)的股東平等原則。本文從股東權(quán)配置、資本多數(shù)決原則、控制權(quán)配置角度剖析了上市公司歧視性類股利行為產(chǎn)生的根源，并提出了治理對策：一方面應(yīng)從市場層面加強投資者保護(hù)提高公司治理有效性;另一方面從法律層面加強立法保護(hù)，賦予中小股東抗衡大股東權(quán)利、提供便利的救濟(jì)渠道和嚴(yán)格的責(zé)任追究機制提出治理對策，從而有效保護(hù)小股東基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：股東權(quán);資本多數(shù)決;控制權(quán);股利稀釋債權(quán)

中圖分類號：F27文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.06.03

一、問題的提出近年來，量子科技、人福科技、南方食品、華僑城等上市公司出現(xiàn)的向部分股東贈送實物或提供免費旅游活動，引起投資者和學(xué)術(shù)界的關(guān)注。對于向部分股東派發(fā)近似于分紅的一種財務(wù)行為，本文將其界定為“類股利行為”。由于類股利行為的受益者為“特殊股東群體”，存在對其他股東存在歧視性，進(jìn)而可以將該行為界定為“歧視性類股利行為”。這種歧視性類股利行為一般由歧視方和被歧視方兩個利益群體構(gòu)成，歧視方由于持有股份權(quán)重較大擁有公司控制權(quán)優(yōu)勢加之自利的本性使其有攫取控制權(quán)私有收益的強烈動機，被歧視方由于持股量較少對公司只擁有“用腳投票”的權(quán)利，因此該行為能夠存在并被持續(xù)效仿。該行為是一種“以有效和無效方式從他人重新分配財富的行為”、“殺雞取卵”、“竭澤而漁”的利益最大化行為，將使公司走向衰敗，導(dǎo)致他利益相關(guān)者的叛逃，從法律角度違背了股東平等原則，侵害了中小股東利益，有悖于財務(wù)公平原則的實現(xiàn)，需要加強治理和立法保護(hù)。

二、上市公司歧視性類股利行為的成因分析（一）公司治理中股東權(quán)配置失衡

股東權(quán)是基于股東資格而依法享有從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理與監(jiān)督的權(quán)利，從性質(zhì)上是一種新型的民事權(quán)利，是財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、物權(quán)及債權(quán)的集合。自益權(quán)和共益權(quán)是構(gòu)成股東權(quán)主要內(nèi)容，自益權(quán)是股東獲取財產(chǎn)收益的權(quán)利，其構(gòu)成以收益權(quán)為主;共益權(quán)是一種非財產(chǎn)權(quán)利，包括表決權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)、少數(shù)股東特殊保護(hù)、大股東表決限制權(quán)及代表訴訟提起權(quán)等[1]。從內(nèi)涵來看，股東權(quán)包含股權(quán)內(nèi)容，是一種非財產(chǎn)權(quán)利[2]。根據(jù)股東平等原則，任何股東均享有股東權(quán)，非依法律和章程規(guī)定，任何人不予以剝奪，全體股東在權(quán)能上是平等的，從理論上排除了控股股東以股份權(quán)重的絕對優(yōu)勢壟斷公司[3]。然而在我國公司治理實踐中，對自益權(quán)絕對性認(rèn)識涵蓋了包括共益權(quán)在內(nèi)的股東權(quán)、小股東共益權(quán)。由于股份權(quán)重限制被分化、萎縮而最終虛置，從而剝奪了全體股東權(quán)能上的平等性進(jìn)而導(dǎo)致股東權(quán)配置無法制衡控股股東[4]。因此需要將自益權(quán)和共益權(quán)概念合理區(qū)分，自益權(quán)遵循股份權(quán)數(shù)絕對性原則，共益權(quán)遵循權(quán)能上的平等原則;杜絕將股權(quán)等同于股東權(quán)、同股同權(quán)原則絕對化、默許控股股東在公司治理中的絕對地位而直接、間接損害小股東權(quán)利。目前，國有上市公司所有權(quán)高度集中、國有股“一股獨大”、控股股東直接兼任高級管理人員等特殊人事委派方式及無須為控制權(quán)支付任何市場化的額外對價，使控股股東具有絕對控制權(quán)，這一致命缺陷使公司治理無法約束控股股東的超控制權(quán)。南方食品、華僑城、量子科技、人?？萍嫉壬鲜泄镜钠缫曅灶惞衫袨?，除非其不平等的分配方案得到所有“歧視性股東群體”的一致同意，否則就是違反了股東權(quán)中的自益權(quán)的“同股同權(quán)”、“同股同利”原則，控股股東濫用控制權(quán)剝奪了小股東共益權(quán)，從而嚴(yán)重?fù)p害小股東權(quán)利。

西南政法大學(xué)學(xué)報胡明霞：上市公司歧視性類股利行為：成因及治理（二）資本多數(shù)決原則異化

資本多數(shù)決原則建立在“一股一票”基礎(chǔ)上，以維護(hù)股東平等為宗旨，是股東程序公正的體現(xiàn)，但程序公正不能實現(xiàn)股東實質(zhì)公平。嚴(yán)格遵循資本多數(shù)決投票規(guī)則將產(chǎn)生侵害中小股東基本權(quán)利的非公平結(jié)果，誘發(fā)控股股東侵害小股東利益并為其合理化提供借口，背離股權(quán)平等的真實內(nèi)涵，形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的股權(quán)不平等[5];并將原本同質(zhì)的股東區(qū)分為控股股東和小股東，小股東蛻變?yōu)椤胺枪蓶|”;原本同質(zhì)的股東表決權(quán)演變成性質(zhì)不同的權(quán)利，控股股東獲得超過其持有股票本身的控制權(quán)溢價[6]。隨著“資本多數(shù)決原則異化”現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，證監(jiān)會章程中設(shè)置了相應(yīng)保護(hù)股東平等條款對該規(guī)則缺陷予以彌補和救濟(jì)，《上市公司治理準(zhǔn)則》第2條規(guī)定：“上市公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)確保所有股東，特別是中小股東享有平等地位。”第19條規(guī)定：“控股股東對上市公司及其他股東負(fù)有誠信義務(wù)，不得利用資產(chǎn)重組等方式損害上市公司和其他股東的合法權(quán)益。”第31條規(guī)定：“在董事選舉過程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見。股東大會在董事選舉中應(yīng)積極推行累計投票制度?？毓晒蓶|比例在30%以上的上市公司，應(yīng)采用累積投票制?！边@些規(guī)章對控股股東濫用控制權(quán)侵害小股東利益行為起到了一定的抑制作用，但局限性也日益凸顯，條文概括性和原則性太強，未考慮到不同產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、不同規(guī)模、不同行業(yè)上市公司特殊性，從而使其可操作性較差，仍然可以被控股股東規(guī)避，缺乏行之有效的利益保護(hù)措施。由于這一原則的先天不足，在公司民主和自治無法解決控股股東侵害小股東利益的情況下，需要從法律層面強化中小股東股權(quán)、確定控股股東及高管抽象義務(wù)、對股東表決權(quán)中特別事項表決權(quán)及人事任免權(quán)等進(jìn)行合理限制、賦予股東訴權(quán)及鼓勵股東訴訟等，以矯正資本多數(shù)決原則異化帶來的負(fù)面影響，實現(xiàn)股東之間實質(zhì)平等。南方食品、華僑城、量子科技、人?？萍嫉壬鲜泄尽巴刹煌瑱?quán)”的股利分配行為，便是控股股東利用資本多數(shù)決原則的先天缺陷，控制股東大會，侵害中小股東基本分紅權(quán)，從而獲取控制權(quán)私利，違背了股權(quán)平等原則，更有悖于股東平等。

（三）公司控制權(quán)配置扭曲

公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，使剩余索取權(quán)與控制權(quán)也產(chǎn)生了分離?？刂茩?quán)是公司生產(chǎn)經(jīng)營和收入分配等問題的決策權(quán)，擁有控制權(quán)意味控制主體有權(quán)支配公司資源從事所決策的工作，于是出現(xiàn)契約關(guān)系中的“強權(quán)”，“強權(quán)”的存在使剩余索取權(quán)與控制權(quán)配置不再一一對應(yīng)，說明現(xiàn)實分配中擁有剩余索取權(quán)的人并不一定能獲得真正剩余，其獲取程度大小還取決于控制權(quán)配置。因此，公司控制權(quán)配置才是真正決定公司剩余分配的重要因素。公司法人治理結(jié)構(gòu)中，股東大會擁有公司控制權(quán)，理想的股東大會中不存在控股股東，全體股東都是自然人且積極參與決策。這樣同股同權(quán)原則才能實質(zhì)實現(xiàn)。在股權(quán)高度集中情況下，公司控制權(quán)配置扭曲使公司的決策從民主走向獨裁，大股東操縱股東大會和董事會，從董事會的組成、章程的修改到注冊資本的增減等重大決策，甚至日常經(jīng)營活動均體現(xiàn)控股股東意志，控股股東扮演業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者雙重角色，從而使公司淪為控股股東謀取控制權(quán)私利的工具，股東大會也由民主管理機關(guān)演變?yōu)楠毑脵C器，中小股東利益被漠視甚至侵占。在扭曲的控制權(quán)配置公司中，控股股東會通過自利性交易（直接挪用侵占資金、違規(guī)擔(dān)保轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、過高管理層報酬、奢靡在職消費及財務(wù)造假損害投資者利益）和股權(quán)稀釋行為（發(fā)行股票稀釋其他股東利益、將控制性股份授予計劃掠奪公司的人、內(nèi)幕交易操縱股價、掠奪性股利分配政策及自利目的發(fā)布虛假信息誤導(dǎo)中小投資者等）濫用控制權(quán)攫取私有收益[7]。甚至通過金字塔結(jié)構(gòu)、交叉持股、發(fā)行多重股票等方式分離現(xiàn)金流量權(quán)與控制權(quán)，使控制權(quán)私有收益被數(shù)倍放大，加劇其掏空行為，損害中小股東利益。從股利政策角度而言，股東的投資收益主要由股息收入和資本利得構(gòu)成。控股股東并不在乎股利，不愿意利潤與中小股東分享，更愿意采取自利性交易或股權(quán)稀釋行為獲取比在公司分配中更多利益。股利政策從公司剩余分配政策淪為控制權(quán)配置產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)后果，擁有控制權(quán)的“強權(quán)”方通過股利政策尋求超過其投入要素的剩余，從而造成“弱勢主體”不能實現(xiàn)其剩余索取權(quán)[8]。因此，只有科學(xué)合理配置控制權(quán)，公司契約中利益相關(guān)者權(quán)利得到充分保證，才能使小股東擁有足夠行為能力索取應(yīng)有的剩余。南方食品公司董事會通過了歧視性類股利的分配方案，從其股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，南方食品公司第一大股東廣西南方黑五類食品集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡稱“廣西黑五類”）持有公司33.21%的股份，廣西黑五類兩大實際控制人李氏家族（持有56.85%股份）和公司董事長韋清文（持有31.83%股份）。從公司高管任職情況分析來看，韋清文擔(dān)任董事長兼任CEO和董秘，李氏家族中李漢朝擔(dān)任副董事長、李漢榮擔(dān)任監(jiān)事會主席、李強和李維昌分別擔(dān)任執(zhí)行總裁和副總裁。公司控制權(quán)完全掌握在兩大實際控制人家族（韋氏和李氏）手中，且進(jìn)一步操縱股東會、董事會和監(jiān)事會，使公司的權(quán)力、執(zhí)行及監(jiān)督機構(gòu)無法各施其職、各負(fù)其責(zé)、相互監(jiān)督及相互制衡。扭曲的控制權(quán)使兩大實際內(nèi)部控制人壟斷公司股利分配政策，通過掠奪性股利政策侵害小股東基本權(quán)利。

三、上市公司歧視性類股利行為的治理我國《公司法》第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，其中資產(chǎn)收益為自益權(quán)，股東分紅權(quán)屬于自益權(quán)范疇，是股東最基本的權(quán)益理應(yīng)受到平等對待。但由于公司治理中股東權(quán)配置失衡、資本多數(shù)決原則濫用、公司控制權(quán)配置扭曲從而使公司控制權(quán)人成功操縱股利分配政策，歧視性對待弱勢股東群體，嚴(yán)重侵害了弱勢群體（小股東及債權(quán)人）的利益。因此，治理上市公司歧視性類股利行為，一方面，應(yīng)從市場層面加強投資者法律保護(hù)提高公司治理有效性;另一方面，從法律層面加強立法保護(hù)，賦予中小股東抗衡大股東的權(quán)利、設(shè)置便利救濟(jì)渠道和嚴(yán)格的責(zé)任追究機制，從而使中小股東權(quán)利得到真正實現(xiàn)。

（一）加強投資者法律保護(hù)，提高公司治理有效性

受政治、文化、宗教信仰和社會規(guī)范方面的影響，試圖完全通過立法和司法體系改革或法律制度移植來保護(hù)投資者利益是一項漫長而艱巨的任務(wù)，因此，應(yīng)從公司層面加強投資者法律保護(hù)，提高公司治理的有效性 [8]。對于存在歧視性類股利行為的公司而言，其實施歧視性股利政策的根源在于控制權(quán)配置失衡，大股東通過實施掠奪性股利政策攫取控制權(quán)私有收益。因此，需要從公司治理層面加強投資者保護(hù)，以促進(jìn)證券市場健康持續(xù)發(fā)展。

1.引入機構(gòu)投資者，培育股權(quán)制衡機制

高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)容易導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”，但一定程度上可降低股東與管理層之間代理成本;而高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生“搭便車”行為，但會降低大股東與小股東之間代理成本。因此，單純通過降低或增加股權(quán)集中度解決控制權(quán)私有收益是不可行的，必須優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，在多個大股東間形成相互監(jiān)督和制衡機制。公司治理實踐表明，機構(gòu)投資者在公司治理中作用越來越明顯，通過積極培育機構(gòu)投資者，可以形成對控制性股東掠奪行為的制衡。我國現(xiàn)行法律規(guī)定：“機構(gòu)投資者對一家上市公司的持股比例不得超過10%”，雖然一定程度上限制了機構(gòu)投資者操縱上市公司獲取私有收益，也使機構(gòu)投資者難以發(fā)揮對控股股東制衡作用，從而使機構(gòu)投資者不具備接管控股股東的實力，另一方面又使機構(gòu)難以通過退出使上市公司被接管。筆者建議，將由限制持股比例改為限制相對持股數(shù)量并對相對持股量上限進(jìn)行控制，一方面促進(jìn)機構(gòu)投資者積極參與公司治理，最大限度發(fā)揮其制衡作用;另一方面防止機構(gòu)投資者攫取控制權(quán)私利。同時加大國有法人股向法人機構(gòu)轉(zhuǎn)讓力度、引進(jìn)多種資本（民間和國外資本），從而形成少數(shù)大股東之間聯(lián)盟治理、寡頭競爭性股權(quán)結(jié)構(gòu)為導(dǎo)向及國有股、法人股和機構(gòu)投資者等控制權(quán)結(jié)構(gòu)多元化格局[9]。

2.改革獨立董事提名制度，發(fā)揮對中小股東權(quán)益保護(hù)作用

上市公司引入獨立董事的目的是為了規(guī)范和約束上市公司行為，切實保障中小股東權(quán)益。在公司治理實踐中，當(dāng)存在大股東時，獨立董事往往由其任性決定，甚至成為大股東攫取控制權(quán)私利的盟友，更多地發(fā)揮一種咨詢而非監(jiān)督作用。證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行1%以上股份的股東可以提出獨立董事候選人”。這說明股東、董事會、監(jiān)事會從法律上擁有平等提名權(quán)，但實踐中獨立董事人選由股東或管理層提出，然后以董事會名義提名，董事會由大股東操縱，中小股東利益代表提名機會很小。為了發(fā)揮獨立董事應(yīng)有的監(jiān)督作用，提高其獨立性使其能代表中小股東利益，必須改革現(xiàn)有的提名制度。一個可行的辦法是，由證監(jiān)會或證券交易所牽頭設(shè)置獨立董事候選人名單庫，然后由上市公司前十大股東以外股東采用網(wǎng)上投票方式差額選舉產(chǎn)生，建立并公開獨立董事任職期間的資信記錄，從而保障中小股東群體利益，約束大股東濫用控制權(quán)的掏空行為[10]。在時機成熟時，從源頭上規(guī)范獨立董事產(chǎn)生機制。把獨立董事界定為中小股東利益代表，并在制度中明確規(guī)定，只有中小股東才擁有獨立董事提名權(quán)，控股股東無提名權(quán)。從制度上取消控股股東提名權(quán)，才能真正消除獨立董事對控股股東的依附性。

（二）從法律層面加強立法保護(hù)，賦予中小股東抗衡大股東的權(quán)利

1.科學(xué)合理配置股東表決權(quán)，實現(xiàn)效率與公平的有機統(tǒng)一

股東表決權(quán)是股東基于股東地位享有對股東會的審議事項做出一定意思表示的權(quán)利，實際效果取決于法律規(guī)定或特定利益群體具有約束力的決議。股東表決權(quán)是股東權(quán)利的核心，股東通過表決權(quán)行使將內(nèi)心需要和愿望轉(zhuǎn)化為法律上的意思表示。股東的意思表示通過資本多數(shù)決原則上升為股東大會決議。從公司治理角度，股東表決權(quán)是所有權(quán)和控制權(quán)的重要連結(jié)點，維系和主宰所有者和經(jīng)營者之間的關(guān)系，也是不同股東之間爭奪控制權(quán)的重要工具。大股東的表決權(quán)優(yōu)勢建立在“資本多數(shù)決”及“一股一票”基礎(chǔ)上，“資本多數(shù)決”及“一股一票”的表決機制使股東因持股量不同劃分為大股東和小股東，大股東因擁有控制權(quán)控制了股東大會和董事會，淹沒了小股東的意志，使其蛻變?yōu)椤胺枪蓶|”，背離了股東平等的真實內(nèi)涵。原本同一股東表決因“資本多數(shù)決”原則的決議方式演變?yōu)閮煞N不同的性質(zhì)，小股東表決權(quán)成為意思通知，大股東卻具有單方法律行為性質(zhì)[11]。因為兩類表決權(quán)本質(zhì)差異，造成一系列“獨裁”悲劇，歧視性類股利行為便是“獨裁”悲劇產(chǎn)物。因此需要科學(xué)合理配置股東表決權(quán)。首先，在股東表決權(quán)配置方面遵循公司自治的原則，通過公司契約內(nèi)容的增減，使股東與股東、股東與公司之間協(xié)議變得更完全，公司主要當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的配置中遵循較高效率原則。其次，通過法律條款引入，使股東與股東、股東與公司之間協(xié)議更公平，抑制大股東對小股東、內(nèi)部人對外部人的機會主義行為。適當(dāng)限制控股股東的表決權(quán)，調(diào)整公司法中資源配置的不均衡。例如，我國公司法采用關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)排除制度，規(guī)定“公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，須經(jīng)過股東會或股東大會決議，并排除該股東或?qū)嶋H控制人支配的股東就擔(dān)保事項行使表決權(quán)的權(quán)利”。雖然對特定股東的表決權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)的限制，但使用范圍僅僅限定在公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的事項，從而對大股東的限制作用有限[12]。從股東表決權(quán)配置來看，由于控股股東操縱公司董事、監(jiān)事的人事任免權(quán)，因此可以對人事任免權(quán)的表決機制進(jìn)行限制。筆者建議，股東對特別事項的表決權(quán)應(yīng)實行限制，從立法慣例上采取概括式和列舉式相結(jié)合的立法體例，使用范圍上參考?xì)W盟和韓國立法基礎(chǔ)，將相互持股和庫藏股表決權(quán)納入排除范圍，拓寬表決權(quán)限制的主體范圍，并明確規(guī)定表決權(quán)限制主體包括股東及其代理人。在人事任免權(quán)方面，建議受益股東進(jìn)行表決回避，無法受益股東進(jìn)行決策。

2.賦予中小股東股東大會召集權(quán)、提案權(quán)等特殊權(quán)利

一般情況下，股東大會由董事會召集，但由于現(xiàn)代公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益分散，董事會往往處于控股股東控制之下，這對于無法左右董事會的中小股東顯然是不利的。如果中小股東在董事會召集上沒有任何主動權(quán)，當(dāng)其合法權(quán)益受到侵害時，作為公司權(quán)力機構(gòu)的股東大會就無法遏制其侵害行為。這樣就會形成擁有控制權(quán)股東操縱公司事務(wù)，無法保障中小股東利益，另一方面許多本應(yīng)在內(nèi)部解決的矛盾和糾紛不得不依靠仲裁、訴訟等外部途徑解決，增加公司費用，阻礙了公司日常正常運營。此時應(yīng)構(gòu)建適當(dāng)?shù)姆芍贫龋D在符合一般目的范圍內(nèi)最大限度實現(xiàn)股東之間正義[13]。通過強化中小股東的召集權(quán)、提案權(quán)等特殊權(quán)利制度安排來維護(hù)其權(quán)益，減少大股東濫用控制權(quán)的機會，從而增加小股東話語權(quán)。我國《公司法》規(guī)定：“代表10%以上表決權(quán)的股東請求時董事會應(yīng)召集臨時股東大會”。首先，該規(guī)定只規(guī)定了中小股東有請求召集股東大會的權(quán)利，但是這種召集權(quán)完全掌握在董事會手中，董事會往往又被大股東控制，中小股東的請求也就無從實現(xiàn)，這樣請求權(quán)就形同虛設(shè)，因此需要明確賦予中小股東必要時自行召集股東大會的權(quán)利。其次，中小股東達(dá)到10%以上的表決權(quán)的持股比例才有召集權(quán)，此規(guī)定比例過高，要聯(lián)系成千上萬的股東并非易事，這一權(quán)利的行使不具有可操作性，尤其對于上市公司建議調(diào)低該比例，將該比例降低至合理程度，甚至可以考慮增加彈性條款。筆者建議，參照我國臺灣地區(qū)的做法，“持股3%以上的股東，擁有請求董事會召集股東臨時會的權(quán)利;召集請求提出15日內(nèi)，董事會不召集的，股東報經(jīng)主管機關(guān)許可的，可自行召集”。對于提案權(quán)而言，我國《公司法》第103條規(guī)定：“單獨或合計持有公司股份3%以上股東才能提出臨時提案”。雖然此規(guī)定承認(rèn)了股東擁有提案權(quán)，但規(guī)定比例仍然過高，不利于中小股東真正實現(xiàn)該權(quán)利。筆者建議，對提案權(quán)持股比例的規(guī)定可以適當(dāng)調(diào)低（如采用持有公司已發(fā)行股份總數(shù)1%以上的股東或持有100股以上的股東），且采用絕對和相對比例兼顧原則，由股東任意選擇。

3.完善董事、監(jiān)事人選的累積投票制度

董事、監(jiān)事人選的累積投票制度是保護(hù)中小股東權(quán)利的事前防范措施，根據(jù)這一制度規(guī)定：“股東會選舉董事時，股東所持每一股份擁有與當(dāng)選董事人數(shù)相等的投票權(quán)，股東可集中選一人，也可分散選數(shù)人，所得選票較多或權(quán)重較大者，當(dāng)選為董事”。其優(yōu)勢在于防止大股東以其所處的優(yōu)勢地位，操縱董事及監(jiān)事人選，使中小股東利益代表無法當(dāng)選。這一制度無疑對保障中小股東權(quán)利具有積極作用，增加了實際有效投票數(shù)，使董事會能有效傳遞中小股東主張和合理要求。比如某股份公司發(fā)行股票100股，大股東持有52股，中小股東合計持有48股，選舉董事3人，傳統(tǒng)選舉制下，大股東對三名候選人各投52票，中小股東投48票，結(jié)果大股東以52票優(yōu)勢當(dāng)選，在累積投票制下，大股東享有156票選舉權(quán)，中小股東享有144票選舉權(quán)，只要中小股東將144票中74票集中投于一人，必可當(dāng)選，而大股東無論如何只能選出兩名董事?？梢娫撝贫扔兄诒Ｕ隙氯诉x在大股東和中小股東之間合理分配，避免公司董事會、監(jiān)事會完全由大股東操控。

（三）提供便利的救濟(jì)渠道和完善的責(zé)任追究機制

權(quán)利的實現(xiàn)離不開司法救濟(jì)，缺乏司法救濟(jì)的權(quán)利是殘缺不全的，也無法得到實質(zhì)保障。因此在股東保護(hù)問題上，既要有實體法上的保護(hù)，又要有程序法上相應(yīng)的救濟(jì)措施，兩者要相輔相成，相得益彰，缺失其一都無法達(dá)到保護(hù)中小股東權(quán)利的目的。

1.進(jìn)一步規(guī)范控股股東和董事行使表決權(quán)誠信義務(wù)

上市公司歧視性類股利行為實質(zhì)是控股股東違反了誠信義務(wù)。所謂“誠信義務(wù)”指控股股東對公司和其他非控股股東所應(yīng)具有的勤勉和忠實義務(wù)。《公司法》第20條規(guī)定：“公司股東應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東的利益”。該規(guī)定構(gòu)成了控股股東誠信義務(wù)基礎(chǔ)，也為中小股東尋求司法救濟(jì)提供了法律依據(jù)。目的是為了防止控股股東濫用控制權(quán)操縱董事會侵害小股東利益。董事誠信義務(wù)是指董事經(jīng)營公司時，應(yīng)以公司利益最大化為目標(biāo)，不能將個人利益凌駕于公司利益之上，目的是防止董事謀取個人私利損害公司利益。當(dāng)控股股東和董事違反誠信義務(wù)時，控股股東和董事會成員除承擔(dān)民事責(zé)任外，還應(yīng)視情節(jié)嚴(yán)重程度承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。從我國已有的立法來看有相應(yīng)規(guī)定，但是仍然有進(jìn)一步完善的空間。首先，對誠信義務(wù)的規(guī)范較抽象，無法為行為人予以具體指引。筆者建議，可在《公司法》中設(shè)置具體行為規(guī)則，通過類型化方式做出細(xì)化規(guī)定。同時在公司章程中設(shè)置相應(yīng)監(jiān)督機制來實現(xiàn)該目的。例如，可以對控股股東行為規(guī)則從濫用公司獨立人格逃避債務(wù)、從事有損公司與其他股東利益的關(guān)聯(lián)交易、操縱利潤分配損害中小股東分紅權(quán)、侵吞公司財產(chǎn)等方面予以具體規(guī)范，從而具體落實控股股東的誠信義務(wù)。其次，對誠信義務(wù)違反的賠償規(guī)定缺乏具體化規(guī)則?？梢詫嵭羞^錯推定的規(guī)則，即受害人只要證明信息虛假，如出資虛假、分紅權(quán)受到歧視性對待、關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤等行為屬實，并且受害人要證明該行為導(dǎo)致其利益受到侵害[14]，就應(yīng)當(dāng)追究被告責(zé)任。再者，關(guān)于董事誠信義務(wù)規(guī)范太過寬泛，不能解決我國目前上市公司集中存在的矛盾。根據(jù)何衛(wèi)東2002年對深交所397家上市公司的調(diào)查，由控股股東提名的執(zhí)行董事及董事長分別占被調(diào)查公司40%和87%。南開大學(xué)公司治理研究中心一項調(diào)查表明董事長在母公司任職的占樣本公司的59%[15]。這說明我國上市公司中兩類董事更需要規(guī)范其誠信義務(wù)，大股東和子公司的董事這兩類人往往成為控股股東的利益代言人，規(guī)范操作性不強，僅僅是一種宣誓性條款，無法制約這些特殊董事權(quán)力，反而使其與控股股東聯(lián)合掏空上市公司的行為合法化。筆者建議，將董事忠實義務(wù)從抽象概念分解為一組相對容易執(zhí)行的“明顯規(guī)則”，擴(kuò)張董事義務(wù)外延，為公司和股東利益受到侵害時申請法律救濟(jì)提供便利渠道。

2.完善股東直接訴訟制度

股東直接訴訟是股東作為公司成員所享有的個人性權(quán)利受到侵害時所提起的一種訴訟，是股權(quán)受到直接侵害時通過公力救濟(jì)實現(xiàn)的一種保護(hù)，實現(xiàn)法的形式正義與公平[16]。上市公司歧視性類股利行為，一方面違反了股利分配中股東平等原則，只對部分股東分配，從形式上是大股東濫用權(quán)利侵害了小股東抽象分紅權(quán);另一方面，從公司財務(wù)狀況來看，實物股利作為實物資產(chǎn)派發(fā)，減少了公司實際控制資產(chǎn)，增加了流動性風(fēng)險，降低了公司償債能力，“股利稀釋債權(quán)”侵害了債權(quán)人利益。因此，一方面需要追償實際控制權(quán)人（大股東、董事及高級管理層）責(zé)任，另一方面要保障債權(quán)人利益?！豆痉ā返?0條第3款規(guī)定：“公司股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”該規(guī)定存在不足之處，需要完善。首先，董事對股東承擔(dān)責(zé)任的歸因不明。從第153條規(guī)定來看，董事對股東承擔(dān)責(zé)任是由于侵害了股東利益，形式上來看符合傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)責(zé)任，但并未對董事主觀狀態(tài)作規(guī)定，即董事對股東直接承擔(dān)責(zé)任是否需要有過錯并不明確。如果選用無過錯原則，由于侵權(quán)人與受害人在身份、地位、能力等方面差距，受害人往往處于弱勢地位;如果不適用無過錯原則，大多數(shù)受害人無法獲得實質(zhì)上的救濟(jì)，筆者建議，由于董事過錯而違反法律、行政法規(guī)或章程及損害股東利益時，應(yīng)向人民法院提起訴訟。由于董事對股東承擔(dān)責(zé)任泛化，沒有將董事對股東的法律責(zé)任建立在特定情況下的誠信義務(wù)基礎(chǔ)上，這樣會導(dǎo)致董事職務(wù)存在過錯，就要對股東直接負(fù)責(zé)，將導(dǎo)致董事會地位和公司獨立法人人格理論崩潰，也不利于董事對股東盡忠實和勤勉義務(wù)。因此需要將董事的這種義務(wù)限定在一定范圍內(nèi)，均衡董事和股東的責(zé)任和利益分配[17]。再次，針對債權(quán)人利益保護(hù)，筆者建議借鑒大陸法系國家采用的“直索責(zé)任”規(guī)則。即對損害債權(quán)人及社會公眾利益的行為，責(zé)令公司自然人和法人股東對公眾和債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。JS

參考文獻(xiàn)：

[1]Shareholder： A Person Who Owns Shares of Stock or Joint-stock[M].Blacks law dictionary， West publishing co. US， 1979.

[2]鄭彧.論股東的利益[G]//公司法律評論.上海：上海人民出版社，2002.

[3] 李德文，劉定華.股東權(quán)益配置探討[J].財經(jīng)理論與實踐，2006（1）：118-121.

[4] 謝閩.股權(quán)幻覺[J].上海經(jīng)濟(jì)研究，2007（1）：63-67.

[5] 鄒開亮，湯印明.論股東平等制度及中小股東權(quán)利之保護(hù)——兼評新《公司法》的股東平等立法[J].江西社會科學(xué)，2006（4）：216-219.

[6] 朱慈蘊.資本多數(shù)決原則與控制股東的誠信義務(wù)[J].法學(xué)研究，2004（4）：104-116.

[7] 邱海洋.公司利潤分配法律制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2004.

[8] 徐菁，黃珺.大股東控制權(quán)收益的分享與控制機制研究[J].會計研究，2009（8）：49-53.

[9]許年行，賴建清，吳世農(nóng).公司財務(wù)與投資者法律保護(hù)研究述評[J].管理科學(xué)學(xué)報，2008（1）：101-108.

[10] 陽東輝.經(jīng)濟(jì)民主：現(xiàn)代公司控制權(quán)扭曲的解決思路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004（4）：144-148.

[11] 宋智慧.股東平等原則與資本多數(shù)決的矯治[J].河北法學(xué)，2011（6）：105-109.

[12] 蔣言.股權(quán)結(jié)構(gòu)、大股東侵害與股東表決權(quán)制度[J].上海經(jīng)濟(jì)研究，2010（9）：27-33.

[13] 易顏新，張曉.雙重委托代理下的股利政策研究[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)，2006（2）：110-115.

[14] 朱蕓陽，王保樹.上市公司現(xiàn)金分紅制度的自治與強制—以股利代理成本理論為邏輯起點[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（2）：161-169.

[15] 范衛(wèi)紅，趙定一.論我國股東分紅權(quán)訴訟制度[J].求索，2013（3）：215-217.

[16] 馬連福，石曉飛，王麗麗.公司治理有效性與治理模式創(chuàng)新[J].南開管理評論，2013（6）：149-154.

[17] 蔣大興.公司法的展開與評判：方法·判例·制度[M].北京：法律出版社， 2001.

Discriminatory Class Dividend Behavior in Chinas Listed Company：

Motivation and Governance

HU Mingxia

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：Dividend rights are shareholders fundamental rights， which should be treated equally. Large shareholders have control power over the company and use the predatory discriminatory dividend policy to grab the private gain of control power， which violates the fundamental rights enjoyed by minority shareholders. It is against the shareholders equality principle in company law. This paper analyzes the behaviors causes from the angle of the shareholders right configuration， the capital majority rule and the control power configuration. We suggest that the investor protection levels should be strengthened to improve the corporate governance effectiveness on one hand. On the other hand， the government should strengthen the legislation protection to guarantee the fundamental rights of minority shareholders， such as giving the minority shareholders rights to restrain the major shareholders control rights， providing convenient relief channels and strict relief mechanisms.

Key Words： ?shareholders right; capital majority rule; control power; dividend dilution debt