黨海娟

(1.中國社會科學(xué)院 法學(xué)所，北京　100720;2.西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，陜西 西安　710063)

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事實契約及其正當(dāng)性之否定
——兼評最高人民法院《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條

黨海娟1，2

(1.中國社會科學(xué)院 法學(xué)所，北京100720;2.西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，陜西 西安710063)

摘要：事實契約說認(rèn)為,基于社會接觸之場合、團體關(guān)系之場合、社會給付義務(wù)之場合,契約關(guān)系得因事實行為而成立。我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條雖然規(guī)定承包人在施工合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格時,得參照施工合同約定向發(fā)包人請求支付工程價款。但該條文在法律教義學(xué)上的請求權(quán)基礎(chǔ)卻并非事實契約法律關(guān)系,而應(yīng)是不當(dāng)?shù)美！皡⒄蘸贤s定”更確切地說,僅僅是當(dāng)下一種較為合理的不當(dāng)?shù)美嬎惴绞健?/p>

關(guān)鍵詞：事實契約；不當(dāng)?shù)美徽蹆r返還

合同在部分或全部履行之后被確認(rèn)無效或者被撤銷,依我國《合同法》第58條,一方因合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還。若無法返還,則必須折價補償。但如果在確定折價補償?shù)臄?shù)額時,還必須依照業(yè)已無效的合同所約定的標(biāo)準(zhǔn),則是否說合同實際仍然有效? 2004年9月29日,我國最高人民法院通過的法釋2004第14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持?！痹摋l能否說明在德國民法上一度輝煌過的事實契約在我國合同法實踐中得到了承認(rèn)?如果答案是否定的,則該條規(guī)范背后的請求權(quán)基礎(chǔ)又是什么?它根植于建設(shè)工程施工合同糾紛的哪些特征?其與《合同法》第58條之間又是什么關(guān)系?需要說明的是,契約和合同的表述在本文中含義相同,均指當(dāng)事人意欲追求一定私法效果之一致意思表示。

一、事實契約及其淵源考證

(一)事實契約

1941年1月29日德國萊比錫大學(xué)教授豪普特(Haupt)在就任教職時作了一篇題為《論事實上之契約關(guān)系》的專題演說，提出實際生活中存在大量并非經(jīng)由傳統(tǒng)要約承諾方式,而僅依當(dāng)事人的特定事實行為——給付者事實上的提供和利用者事實上的利用,即告成立的契約[1](P84)。豪普特將其歸結(jié)為三種情形:(1)因社會接觸而產(chǎn)生的事實契約。它具體指當(dāng)事人在合同成立前的談判磋商階段,因磋商的事實而產(chǎn)生的契約，或因公法上或締約之外私法上的接觸事實而產(chǎn)生的契約。前者如消費者在商場購物被購物架上堆疊的商品砸傷;后者如市立醫(yī)院免費收治病人,或者民事主體出于好意履行自身不負(fù)擔(dān)之義務(wù)?；诖朔N事實契約的存在,在事實接觸中有過失的一方應(yīng)當(dāng)向相對方承擔(dān)違約責(zé)任。(2)因團體關(guān)系而產(chǎn)生的事實契約。它具體指已實際部分履行的設(shè)立公司、合伙等團體的契約,若被確認(rèn)無效或被撤銷,其業(yè)已履行的部分基于已存在的履行事實成立事實上的契約。因為該事實上的契約關(guān)系,已履行契約的一方當(dāng)事人在契約被確認(rèn)無效或被撤銷后,仍然得依原契約內(nèi)容向他方主張相應(yīng)的契約權(quán)利。(3)因社會給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實契約。社會義務(wù)在現(xiàn)代社會大量存在,比如經(jīng)營供水、供電、公交車或地鐵運輸?shù)钠髽I(yè)、機構(gòu)所必須承擔(dān)的供水、供電或公共交通運輸服務(wù)義務(wù)。社會義務(wù)的表述說明,負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方,其意思自由受到一定的限制;與此同時,接受該義務(wù)履行的另一方,其意思自由也受到一定限制,即不能自由地修改合同,更通俗地說不能討價還價,其表意自由僅限于接受或不接受給付。而其接受給付的事實使得雙方之間成立事實契約[2](P422)。

(二)和事實契約有關(guān)的德國聯(lián)邦普通法院的判例及分析

1956年 7月14日德國聯(lián)邦普通法院首次作出采信事實契約的著名判決：在漢堡廣場停車場收費案BGHZ21,319*國內(nèi)大多數(shù)翻譯作品稱德國聯(lián)邦普通法院(Bundesgerichtshof或BGH)為“聯(lián)邦最高法院”。因在德國司法系統(tǒng)中處于最高地位的是聯(lián)邦憲法法院，BGH和聯(lián)邦勞工法院、聯(lián)邦行政法院等處于相同等級，所以BGH被稱為“聯(lián)邦普通法院”是較為準(zhǔn)確的。引自陳衛(wèi)佐：《德國民法總論》,法律出版社，2007年第9頁。中，原告是一家私人公司,受漢堡市政府委托在近馬路兩側(cè)公地上開辟停車場,停車場有收費標(biāo)志。被告在1956年9月初至10月間,曾數(shù)次在此停車。但在第一次停車時,被告即對原告的受雇人表示,停車場是公地,并因此拒付停車費用,同時還向原告表示無需為其看管汽車。原告因此向法院提起訴訟,請求被告向其支付數(shù)次停車共計25馬克的停車費。原告的訴訟理由為:其一,被告和自己之間不存在看管汽車的契約,被告實際在此停車屬不當(dāng)?shù)美?其二,被告停車卻不付費造成原告無法處分該停車位，亦屬侵權(quán)。對此案,德國聯(lián)邦普通法院作出如下判決:原告雖然基于不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)責(zé)任提出請求權(quán),但不妨礙法院以其他法律關(guān)系審查該案的請求權(quán)基礎(chǔ)。鑒于依不當(dāng)?shù)美С衷?需要確定被告的得利,即被告在他處另尋適當(dāng)停車場所耗費的時間和燃料,這對于原告來說非常困難。而依侵權(quán)支持原告,原告又必須舉證其因為被告停車使其實際拒絕其他愿意付費停車之人，進而使自己遭受損失,這對于原告來說同樣困難，所以原告的請求權(quán)只能另尋其他請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。依豪普特和拉倫茨(Larenz)的事實契約說觀點,原被告之間存在“因社會典型行為而生之事實契約”，即利用某項特定社會給付義務(wù)的事實一旦發(fā)生,事實契約即告成立。行為人是否曾經(jīng)作出過不接受該給付的意思表示和事實契約的成立無關(guān)。所以原被告之間存在事實契約關(guān)系,“原告向被告主張25馬克的停車費用依該契約應(yīng)予以支持”[1](P89)。

此案之后,德國聯(lián)邦普通法院援用事實契約說裁判的案件還有兩起,分別是1957年1月29日的電力供給契約案(BGHZ 23,175)和同年2月5日的農(nóng)地交付契約裁定案[2] (P422)。但從1964年12月16日的汽車公司繼續(xù)使用停車站一案(BGH NJW1965,387)開始,德國聯(lián)邦普通法院對待事實契約說的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變,認(rèn)為依傳統(tǒng)締約方式,涉案契約亦可成立,故放棄采信事實契約學(xué)說[1] (P91)。上述案例表明，德國聯(lián)邦普通法院援用事實契約裁判的案件主要集中于第三類事實契約,即因社會給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實契約，而前兩種類型則未有相關(guān)判例。在汽車公司繼續(xù)使用停車站案之后,德國司法裁判中援用事實契約裁判的案例再難覓蹤跡，鼎盛一時的事實契約說漸漸淡出司法裁判的視野。

二、事實契約學(xué)說在德國民法學(xué)術(shù)界引發(fā)的理論分歧

(一)支持說和反對說

雖然德國聯(lián)邦普通法院在司法判例中對事實契約說先揚后抑,甚至于在1965年之后干脆放棄該說，但該說在理論界引發(fā)的爭論卻一直經(jīng)久不衰。1957年在Bergentheim舉行的民法教授會議上,與會的德國學(xué)者曾經(jīng)對該說進行深入探討,正反觀點均理由充分[1] (P86)。

著名學(xué)者拉倫茨、塔舍(Tasche)、斯·西米帝斯(Sp.Simitis)等人持支持說，其支持理由大致為：(1)傳統(tǒng)的法律行為理論用擬制方法將客觀存在的事實解釋為特定的意思表示,太過牽強;(2)以“權(quán)利外觀”來解釋事實契約在當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的法律關(guān)系也很牽強;(3)事實契約可與經(jīng)要約承諾而訂立之契約并列,并因此而擴張法律行為概念。值得說明的是,支持說在論述理由時,一般僅限于因社會給付義務(wù)而生之事實契約這一種典型類型。比如拉倫茨認(rèn)為：“現(xiàn)代社會大量交易產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)不能求諸于當(dāng)事人的合意,而是存在于某項給付事實上的公開提供,及參與此項交易活動者對于給付純事實上的利用。因欠缺表示意思,上述公開提供給付和對給付事實上的利用不能視為雙方之意思表示,而僅是一種事實過程,依其社會典型意義,具有與法律行為相同之法律效果?！盵1] (P88)

反對事實契約說的學(xué)者,雖然也將其主要抨擊對象集中鎖定為第三種類型,但是他們也沒有放過前兩種類型，認(rèn)為:(1)因社會接觸而產(chǎn)生的事實契約,將契約締結(jié)過程中因誠信原則產(chǎn)生的法定附隨義務(wù)視為一種契約義務(wù)既不準(zhǔn)確也不恰當(dāng)。而因公法或其他私法上的接觸所產(chǎn)生的事實契約在實際中也并不存在。舉例來說,出于好意而對自身不負(fù)擔(dān)義務(wù)之應(yīng)允,并不能使當(dāng)事人之間產(chǎn)生契約關(guān)系*好意施惠中施惠者以建立或增進感情為目的,沒有接受法律拘束的意思。但情誼合同,如合同法中的無償承運合同、贈與合同中的當(dāng)事人具有接受法律拘束的意思表示。引自王澤鑒：《民法全集第11卷——民法總則》,中國政法大學(xué)出版社，2003年第261頁。。(2)因團體關(guān)系而產(chǎn)生的事實契約,本質(zhì)上僅僅是對合同自始無效法律后果的一定程度的限定,即合伙合同、設(shè)立公司合同無效,不發(fā)生自始無效的溯及力。以事實契約學(xué)說來解釋此類合同已履行部分的效力,不僅復(fù)雜而且沒有必要;(3)因社會給付義務(wù)而成立的契約關(guān)系,依要約、承諾這一傳統(tǒng)契約締結(jié)模式完全可以被合理地解釋。具體而言,通過法律擬制方法可以把行為人利用或使用給付的行為擬制為行為人承諾的意思表示,并結(jié)合契約法中原有的“信義”規(guī)則——與行為人之行為自相矛盾的意思表示沒有法律效力，在沒有明確意思表示的情況下契約何以成立可以被很好地解釋*即英美契約法“禁反言”規(guī)則中的“允諾禁反言”規(guī)則:“A方以自己的語言或行為,向B方作出影響他們法律關(guān)系的允諾,而B方基于A方的允諾采取了行動,導(dǎo)致了自身狀況的改變,此時法院應(yīng)當(dāng)禁止A違反自己當(dāng)初允諾?！币?陳融：《“允諾禁反言”原則研究》，《河北法學(xué)》，2007年第10期。。

反對者還指出,事實契約說不僅會破壞法律行為制度內(nèi)部的和諧,悖離傳統(tǒng)民法體系的核心——意思自治原則和(消極的)契約自由原則，還會導(dǎo)致民法上一系列保護行為人內(nèi)心真意以及未成年人的規(guī)定在所謂的事實契約場合無法適用[3] (P225)。

(二)支持說對反對說的回應(yīng)

面對反對說的有力否定,支持者雖有所回應(yīng),但其回應(yīng)稍顯薄弱。針對該理論破壞民法意思自治體系統(tǒng)一性的觀點,支持者認(rèn)為,意思自治不應(yīng)被教條化地理解?，F(xiàn)代社會自由合意適用的領(lǐng)域大大縮小,在意思表示不自由的前提之下,不存在通過合意訂立契約的機會。而針對事實契約無法適用瑕疵意思表示可撤銷的規(guī)定的批判,支持說學(xué)者則表示完全承認(rèn)，但同時也指出,事實行為作為私法上的行為,雖然不需要行為人具備意思能力,但仍然要求其具備認(rèn)識到接受給付所產(chǎn)生的社會公認(rèn)的定型化后果的能力[2] (P423)。

三、事實契約和事實行為的概念辨析

(一)民事法律事實中的事實行為

事實契約說中的事實行為和民事法律事實中的事實行為是兩個完全不同的概念。民事法律事實一般被劃分為行為和事實兩個大類。其中,行為又可劃分為表示行為和非表示行為。非表示行為也被稱作事實行為,是指不論行為人的意思如何,均將其與法律效果聯(lián)系起來的行為。事實行為和表示行為的區(qū)別在于:表示行為之所以會發(fā)生法律效果,是因為表意人意欲發(fā)生;而事實行為法律效果的發(fā)生和行為人的意愿沒有聯(lián)系。事實行為不適用意思表示之規(guī)定,尤其是不適用行為能力之規(guī)定[3](P261)。為清晰表明民事法律事實中之事實行為和本文所論及事實契約概念在學(xué)理上的種屬關(guān)系,茲將引發(fā)民事主體之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的各項原因按照學(xué)界通說繪制成圖1。

圖1　債的原因

當(dāng)然民事法律事實除上述劃分之外,因劃分標(biāo)準(zhǔn)不同,有多種分類[4](P181)。但是不論如何分類,事實行為作為民事法律事實的一種具體形態(tài),其上述內(nèi)涵界定在學(xué)理上向來被認(rèn)可。我國實證法上承認(rèn)事實行為的標(biāo)志是《物權(quán)法》第30條:“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的,自事實行為成就時發(fā)生效力?！边z憾的是,該條僅有對事實行為特定表現(xiàn)形態(tài)的列舉,而沒有對事實行為概念內(nèi)涵的界定。常鵬翱基于該條并結(jié)合德國民法第950條“加工行為只要產(chǎn)出新物并較原材料有明顯增值,加工人即可取得所有權(quán)”以及德國民法典第984條“發(fā)現(xiàn)長期被隱藏以致不能查明所有人的埋藏物,發(fā)現(xiàn)人可取得其所有權(quán)的一半或全部份額”,認(rèn)為“由法律基于行為的事實后果,比如新建造的房屋,明顯增值的新物,埋藏物的出現(xiàn)而定其法律效果的行為是事實行為”[5]。

(二)事實契約中的事實行為

一般而言,德國民法典對意思表示和法律行為這兩個概念基本上不作區(qū)分。這說明在法律行為中如果沒有意思表示,法律行為就不可能成立[6](P190)?！熬统Ｒ?guī)而言,意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。適用意思表示時側(cè)重于表達(dá)某項表意僅僅是某項法律行為的組成部分?！盵6](P191)即使有時候某類典型行為的行為人沒有作出意思表示,但人們通常將典型行為認(rèn)作一定的意思表示,比如投錢到自動售貨機被認(rèn)定為行為人購買之意思表示。這樣一來問題產(chǎn)生:如果行為人在作出典型行為的同時,還明確作出不希望該典型行為發(fā)生相應(yīng)后果的意思表示,或者未成年行為人在作出行為時缺乏必要的行為能力,則不存在有效的意思表示。在沒有有效意思表示的情況下,法律后果何以能夠發(fā)生?事實行為概念在此時被創(chuàng)制出來，它是指不考慮行為以外的意思表示或者行為能力欠缺等因素,而僅僅基于行為事實上的典型性而將其認(rèn)定為法律行為的一種行為[6](P192)。如果一定要在民事法律事實分類中對事實契約概念中的事實行為進行定位,它合適的位置應(yīng)當(dāng)是表示行為中的意思表示行為,是一種無需意思表示而僅依行為之典型性而被強制地認(rèn)定為意思表示的表示行為。

四、《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條背后的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效但工程質(zhì)量經(jīng)竣工驗收合格時承包人的工程價款請求權(quán)和合同有效相同。由此不免使人質(zhì)疑,承包人參照合同約定請求支付工程價款的規(guī)范基礎(chǔ)是什么[7-8]?甚至有觀點認(rèn)為事實契約學(xué)說在我國建設(shè)工程施工合同糾紛處理的司法實踐中被認(rèn)可了。鑒于該條只適用于建設(shè)工程施工合同這類特殊的有名合同,所以要回答上述問題,需要結(jié)合這類合同的特性和上述司法解釋條款出臺的背景作具體分析。

(一)建設(shè)工程施工合同的特性

《合同法》第269條第1款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包人與承包人之間簽訂的、由承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價款的合同。該合同的特性在于:發(fā)包人的主要合同義務(wù)——支付約定的工程價款和建筑行業(yè)內(nèi)支付農(nóng)民工工資緊密關(guān)聯(lián);承包人的主要合同義務(wù)——依照合同約定和行業(yè)規(guī)范進行施工,交付質(zhì)量合格的建設(shè)工程,則關(guān)涉百姓的財產(chǎn)和生命安全。正因此,建設(shè)工程施工合同在《合同法》《民法通則》之外,需要借助于《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等行業(yè)內(nèi)強制性規(guī)范對合同締約主體資格、締約程序作出限定。如《建筑法》第26條要求作為建設(shè)工程施工合同承包方的建筑施工企業(yè)及其作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)達(dá)到相應(yīng)的資質(zhì)要求,禁止分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程施工合同等。上述特性也是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條及其他相關(guān)法條的邏輯起點。

(二)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條的立法原因

據(jù)參與《建設(shè)工程施工合同司法解釋》制定相關(guān)人員的介紹，該解釋的出臺主要基于兩點考慮:其一,為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障,保護建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益;其二,對目前法律規(guī)定還比較原則,以至于法院在審理建設(shè)工程案件時難以操作,如無效合同的處理、質(zhì)量不合格、未完成工程的工程價款結(jié)算、工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任分擔(dān)、工程欠款利息的起算時間等提供操作指引并統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)[9]。具體到該解釋的第2條,其立法初衷在于明確無效建設(shè)工程施工合同中的建設(shè)工程達(dá)到竣工驗收合格標(biāo)準(zhǔn)時,折價補償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)。而以“合同約定”作為折價補償數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的原因大致如下:

首先,由于依照我國建筑行業(yè)內(nèi)公法性質(zhì)的規(guī)范,建設(shè)工程施工項目要經(jīng)歷兩次法定驗收:中間驗收和竣工驗收?？⒐を炇站褪且话闼^的行業(yè)驗收?？⒐を炇蘸细裾f明建筑工程可以交付使用,也即承包人向發(fā)包人交付了能夠使用的建設(shè)工程。又由于建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)且專為發(fā)包人施工完成,故合同無效之后,不能適用《合同法》第58條中“返還原物”的規(guī)定,而只能折價補償。但對于如何折價補償,《合同法》第58條并沒有規(guī)定。

其次,建筑行業(yè)內(nèi)長期以來實際存在著兩種工程價款折價標(biāo)準(zhǔn):工程定額標(biāo)準(zhǔn)和市場價標(biāo)準(zhǔn)。工程定額標(biāo)準(zhǔn)指各地建設(shè)行政主管部門根據(jù)本地建筑市場建筑安裝成本的平均值確定完成單位工程量所消耗的勞動、材料、機械設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)額度[10]。本質(zhì)上它是一個政府指導(dǎo)價格。市場價標(biāo)準(zhǔn)則是按照建設(shè)部門發(fā)布的市場價格信息結(jié)算工程價款的標(biāo)準(zhǔn)。由于建設(shè)工程領(lǐng)域供求關(guān)系嚴(yán)重失衡,由市場決定的合同約定工程款一般遠(yuǎn)低于按工程定額計算出來的工程款,所以適用工程定額標(biāo)準(zhǔn)計算折價返還工程款,會引發(fā)施工合同無效但承包人仍然獲利甚豐,以致建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)強制性法律規(guī)范完全形同虛設(shè)的怪現(xiàn)象*不采納工程定額標(biāo)準(zhǔn)的另一個原因和不采納市場信息定價標(biāo)準(zhǔn)相同,其也需要通過工程鑒定確定返還數(shù)額。。而依市場價標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款返還又必須借助于工程鑒定, 但目前我國工程鑒定中亂象迭出,鑒定人缺乏鑒定資質(zhì)、 確定標(biāo)準(zhǔn)、 鑒定方法有誤等問題層出不窮[11]。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的證據(jù)效力也爭議較大。 在上述兩種標(biāo)準(zhǔn)都存在嚴(yán)重弊端而建設(shè)工程具體折價標(biāo)準(zhǔn)又必須明確的情況下, 《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條出于節(jié)省工程鑒定費用、 反映當(dāng)前供需關(guān)系的考慮, 只得規(guī)定, “建設(shè)工程施工合同無效, 但建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格, 承包人請求參照合同約定支付工程價款的, 應(yīng)予支持”。

以上分析說明,《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條中承包人請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)應(yīng)是《合同法》第58條及《民法通則》第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定,而與事實契約學(xué)說無關(guān)*《民法通則》第92條:“沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！?。簡言之,《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條不過是用“參照合同約定”這種較為合理、較為經(jīng)濟的方式明確了折價補償形態(tài)下不當(dāng)?shù)美木唧w數(shù)額。

(三)事實契約不能成為《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條的法理基礎(chǔ)

以事實契約作為《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條的法理基礎(chǔ),意味著雖然在承包人和發(fā)包人之間建設(shè)工程施工合同已經(jīng)歸于無效,但基于承包人履行和發(fā)包人接受履行的事實行為,雙方之間仍然成立事實契約關(guān)系,承包人因該事實契約法律關(guān)系而有權(quán)利向發(fā)包人請求支付工程價款。但是這樣一來,問題出現(xiàn)了:既然契約關(guān)系因事實行為而成立,而事實契約之成立又和當(dāng)事人的意思表示無關(guān),那么已經(jīng)成立的事實契約其內(nèi)容是什么呢?是之前已經(jīng)無效的“合同約定”嗎?但既為“合同約定”又何來另一事實契約呢?

此外,聯(lián)系《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第3條,還會發(fā)現(xiàn)更多無法自圓其說之處。比如,《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第3條第1款規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,按照以下情況分別處理:(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的,應(yīng)予以支持;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,發(fā)包人請求承包人支付工程價款的,不予支持?！比绻J(rèn)為第2條中承包人的請求權(quán)是基于事實契約法律關(guān)系,那么為什么在《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第3條第1款第2項中承包人又不能基于事實契約法律關(guān)系請求支付工程價款了呢?難道此時的承包人沒有作出事實行為嗎?既然承包人同樣作出了事實行為,為何在第2條中成立的契約關(guān)系,在第3條第1款第2項中又不成立了呢?退一步,如果說后一種情況下事實契約法律關(guān)系不成立的原因在于此時的事實行為沒有達(dá)到竣工驗收合格標(biāo)準(zhǔn),那么是否還應(yīng)在事實契約的定義中補充事實行為應(yīng)達(dá)到某一特定標(biāo)準(zhǔn),契約方可成立?實際上拋開事實契約說,很容易發(fā)現(xiàn),《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條和第3條中承包人的請求權(quán)存在一個共同的邏輯前提,即合同無效。換言之,承包人能否請求支付工程價款,請求支付工程價款時應(yīng)參照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)是合同無效的法律后果。從承包人得“參照合同約定”請求支付工程款,去反推在當(dāng)事人之間存在事實契約,在邏輯上顛倒了前因后果,當(dāng)然是錯誤的。

五、對事實契約說正當(dāng)性的否定

豪普特的事實契約理論雖然在問世之際引起很大反響,以至于人們普遍擔(dān)憂它會引爆法律行為學(xué)說[6](P193)，但是此后的理論發(fā)展表明,其爆炸力并非人們想象的那樣可怕。今天,第一種事實契約已被合同法上的信賴?yán)胬碚撊〈?當(dāng)事人在合同訂立的磋商階段所負(fù)擔(dān)的義務(wù)因為信賴?yán)娴拇嬖?在性質(zhì)上已經(jīng)徹底轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘx務(wù),違反此法定義務(wù)者承擔(dān)的是締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。第二種事實契約則被后來出現(xiàn)的“有瑕疵的公司”等理論所否定。德國聯(lián)邦普通法院對此類契約有如下表述:“此類有瑕疵的合同在當(dāng)事人之間建立起某些長期的債務(wù)關(guān)系。合同雖然存在瑕疵,但仍然得到了履行。在這種情況下,法律行為溯及既往的無效性及撤銷溯及既往的效力在很大程度上被排除了。”[6](P196)第三種事實契約被德國聯(lián)邦普通法院以如下理由棄之不用:社會典型行為的規(guī)則僅僅適用于“現(xiàn)代化的大批量交易”,而不適用于要求顧客確定具名的領(lǐng)域,如航空交通、供電、供暖等。在德國聯(lián)邦普通法院“航空公司旅游案”判決中,法院沒有因為乘客未購票即登機旅行的事實行為而支持航空公司依合同請求獲得報酬權(quán)利的理由是：航空公司和乘客訂立的合同屬于需要具名的合同,需要具名的合同不能因事實行為而成立契約關(guān)系[6](P193)。而對于那些不需要具名的合同,后來的德國民法學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯(Dieter Medicus)等認(rèn)為,通過類推適用德國《民法典》第612條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定和第632條關(guān)于承攬合同的規(guī)定來解釋較之于事實契約學(xué)說更加合乎情理[12](P229)。并且由于德國民法中承攬合同的適用領(lǐng)域廣闊,包括設(shè)備安裝、維修、洗滌,汽車修理,照片沖洗,加工,鑒定,翻譯,電腦程序制作,旅客運送(公共汽車、出租汽車)等社會生活各個方面，所以這兩個條文的類推適用實際上完全否定了事實契約學(xué)說存在的必要性，以至于就連曾經(jīng)支持該說的拉倫茨,后來也否定了自己曾經(jīng)主張的“社會典型行為”理論[12](P53)。除此之外,依德國《民法典》第151條:“根據(jù)交易習(xí)慣,對要約人的表示系不可期待的,或要約人已放棄對此種表示的要求的,合同因?qū)σs的承諾而成立,而無需對要約人表示承諾……”[12] (P53)所以即使是那些在特定場合依交易習(xí)慣無需對要約人作出承諾的，契約雖然看似沒有合意過程,但它們也仍然沒有超出傳統(tǒng)契約訂立方式的框架而溢出成為事實契約。

事實契約學(xué)說在德國法上以填補合同要約承諾訂立方式漏洞的面目出現(xiàn)，但是后來的民法學(xué)理論發(fā)展表明,該漏洞完全可以在契約法體系內(nèi)部自行得到彌補。對此,王澤鑒先生有一段評述,深以為比較中肯：“傳統(tǒng)的契約理論,無論就其理念及技術(shù)而言,在原則上仍可規(guī)律現(xiàn)代大量典型交易,任意創(chuàng)設(shè)新奇概念,不免混淆法律體系?！盵1](P97)

遺憾的是,在沒有搞清楚事實契約說來龍去脈的情況下,國內(nèi)仍有學(xué)者主張,德國法上的事實契約理論在今天應(yīng)該重新被發(fā)掘出來,以完善現(xiàn)有的合同訂立中的“合意論”。他們認(rèn)為：一方面合同法的理論基礎(chǔ)在今天已悄然發(fā)生變化,英美法“在龐德(Roscoe Pound)基礎(chǔ)上,由科賓(Juliet M.Corbin)發(fā)展出來的合同法理論的兩個重要方向,合同自由的衰落和合同的單方行為化……在本質(zhì)上一致,合同自由的衰落必然導(dǎo)致合同的單方行為化”?！皩嵺`中締結(jié)合同的變化則表現(xiàn)在很多情況下,合同的成立并非因為具體的要約、承諾內(nèi)容經(jīng)磋商達(dá)成一致,而是因為雙方愿意接受合同的約束?！盵13]另一方面否定事實契約說的觀點,把社會給付義務(wù)類事實契約中的接受社會給付義務(wù)行為解釋為承諾,無法說明當(dāng)事人對于無法預(yù)料的法律后果如何能夠事先同意[14](P195)。

對此,筆者不敢茍同，原因也有二:其一,合同自由的衰落和合同的單方行為化并非對契約自由的徹底否定,而僅僅意味著古典契約法正在被新的合同法理論所補強。強制締約義務(wù)、合同內(nèi)容的單方化、格式化,乃至于由第三方制訂合同條款的出現(xiàn)，實際都是對古典契約法的補足而非否定。雙方愿意接受契約約束和要約、承諾達(dá)成合意實質(zhì)上同義。將合同的具體內(nèi)容和條款抽走,只單純表達(dá)雙方愿意接受法律約束的合同,在實際生活中根本就不存在。意思表示的內(nèi)容不明確或一時難以確定,可以通過交易習(xí)慣、當(dāng)事人之間曾經(jīng)寄送的價目表以及社會通常之報酬來明確。但因此而否定意思表示的存在,并認(rèn)為契約關(guān)系得因事實行為而成立代表著合同法理論的重大變化,是無視社會現(xiàn)實的癡人說夢。其二,將當(dāng)事人在特定情境下的特定行為推定為其外化的內(nèi)心意思,乃是基于一個地域的社會生活常識。此種特定行為不同于契約履行之處在于在時間上它發(fā)生在履行之先。換言之,承諾之際尚未履行。所以根本不存在所謂對于無法預(yù)料的法律后果事先同意的問題。

法律的科學(xué)性禁止解釋的任意拿捏和創(chuàng)造,任意的創(chuàng)造往往因為欠缺與既有法律規(guī)范體系的聯(lián)系而割裂民事法律規(guī)范相對嚴(yán)密的邏輯體系。事實契約說之創(chuàng)設(shè)雖看似能簡單明了地為當(dāng)事人之請求權(quán)提供契約法上的基礎(chǔ),但是其在法律教義學(xué)上的漏洞和不嚴(yán)密之處甚多,其正當(dāng)性應(yīng)被否定。但它的出現(xiàn)也幫助人們看到民法上意思表示和法律行為制度的不足,這一點或者也可以算是該理論的重要價值。

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[責(zé)任編輯霍麗]

【法學(xué)研究】

The Factual Contracts and Its Legitimacy Negation

DANG Hai-juan1,2

(1.InstituteofLaw,ChineseAcademyofSocialSciences，Beijing100720,China；2.CivilandCommerdialLawSchool,NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Xi′an710063,China)

Abstract:The theory of factual contract says, in three specific cases, whatever the intention of the parties is, contractual relationship are established due to the factual conduct: one is social occasions; the second is the occasion of intergroup relations; the third is social occasions of payment obligations. And this theory seems to have the same rationale basis with the 2nd article of the Interpretation of the Supreme People′s Court on the application of legal issues in the disputes of the construction contract.In this article, employer, after acceptance the qualified project, can be requested the payments of the construction regarding the illegal construction contract. But in fact, this article logic basis was the right of claim for unjust enrichment. Actually, this article is just the specialization of the unjust enrichment claim, and this specialization is more economic to the contractor ,and more saving litigation costs, ultimately more reasonable in protection the rights of migrant workers which are at the end of the food chains in construction engineering field .

Key words:factual contracts； unjust enrichment； converting into money

作者簡介：郭俊華，男，陜西武功人，西北大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，從事西方經(jīng)濟學(xué)、轉(zhuǎn)型經(jīng)濟學(xué)研究。

基金項目：國家社科基金一般項目(11BJL033)

收稿日期：2015-05-19

中圖分類號：D923.3

文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.16152/j.cnki.xdxbsk.2015-06-014