沈定成+張馨

鑒于全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，平行進口降低消費者購買成本與促進版權(quán)產(chǎn)品流通效益的優(yōu)勢越加明顯，而隨著網(wǎng)絡(luò)社交媒體的壯大成熟，版權(quán)平行進口已經(jīng)成為了一個需要各國立法者依據(jù)各自利益進行考慮和權(quán)衡的重大問題。我國出版業(yè)不僅要在發(fā)展理念、技術(shù)手段上關(guān)注平行進口的現(xiàn)實需求，更要做好法律應(yīng)對方面的準(zhǔn)備。

隨著經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，國際貿(mào)易領(lǐng)域的平行進口（parallel import）現(xiàn)象日益增多，而從某種程度上來說，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的平行進口甚至在一些國家被視為一種產(chǎn)業(yè)存在。中外學(xué)界目前關(guān)于平行進口的定義很多，結(jié)合國內(nèi)相關(guān)學(xué)者的觀點，通過研究國內(nèi)外平行進口案例實踐，筆者認為所謂平行進口，應(yīng)當(dāng)是指未取得合法授權(quán)的進口商，在特定的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)獲得進口國法律保護的情況下，從其他國家有該產(chǎn)品合法授權(quán)人處購得產(chǎn)品并在進口國銷售的行為。

當(dāng)前我國理論界與實務(wù)界在面對版權(quán)產(chǎn)品的平行進口問題上都較為棘手，因為它涉及的問題比較多，包括貿(mào)易問題與知識產(chǎn)權(quán)問題等諸多方面。從貿(mào)易買賣的產(chǎn)品性質(zhì)的角度看，貿(mào)易買賣的產(chǎn)品本身是合法產(chǎn)品，而非盜版產(chǎn)品。因此，從這個角度來講，不應(yīng)對產(chǎn)品的進口加以禁止;但從知識產(chǎn)權(quán)的角度看，平行進口產(chǎn)品可能損害一些獨家代理商的權(quán)益。因為，享有版權(quán)專有權(quán)的獨家代理商通常享有在某一地域銷售的獨占權(quán)。因此，從知識產(chǎn)權(quán)的角度，應(yīng)該對平行進口加以禁止。目前還沒有專門的國際公約對平行進口進行規(guī)制，世界上大多數(shù)國家是通過國內(nèi)立法以及依據(jù)貿(mào)易政策和慣例來規(guī)制版權(quán)產(chǎn)品的平行進口問題。就我國來說，無論是《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》，在版權(quán)平行進口問題上采取的都是回避的模糊性態(tài)度。由于缺乏立法上的指導(dǎo)，司法實踐也存在著判決混亂不統(tǒng)一的情形。有鑒于此，筆者認為，國外的相關(guān)立法及一些較為成熟的司法實踐值得借鑒，平行進口問題有利有弊，不宜采取一刀切的方式予以規(guī)則，應(yīng)以發(fā)展的觀點綜合權(quán)衡，進而確定科學(xué)的法律規(guī)制和政策。

我國版權(quán)平行進口問題的現(xiàn)實考量

在我國加入WTO以前，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特別是版權(quán)領(lǐng)域很少會發(fā)生平行進口的情況，但隨著經(jīng)濟全球化發(fā)展，出版發(fā)行行業(yè)呈數(shù)字化和新媒體化發(fā)展趨勢，版權(quán)平行進口糾紛在國際貿(mào)易領(lǐng)域以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域日益突出。但中國現(xiàn)行法律體系并沒有針對版權(quán)平行進口的明確規(guī)定，這導(dǎo)致在該領(lǐng)域目前存在著很多問題。

立法上的缺失

我國《著作權(quán)法》第10條關(guān)于著作權(quán)范圍的規(guī)定中并沒有關(guān)于進口權(quán)的規(guī)定;《著作權(quán)法》雖然規(guī)定了侵權(quán)行為的種類，但第46和第47條沒有規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人許可而進口其作品的問題。因此，我國著作權(quán)對平行進口問題的規(guī)定是欠缺的。此外，《反不正當(dāng)競爭法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條列》也未對平行進口問題進行規(guī)制。

司法實踐的混亂

目前，由于我國法律對平行進口問題規(guī)定不明確，所以，司法實踐中碰到此類案件，各地法院的判決結(jié)果不一。例如，美國的唱片公司出版了一張唱片專輯，北京一公司從美國唱片公司處取得了該唱片在內(nèi)地的復(fù)制、出版、發(fā)行權(quán)。然而，唱片在內(nèi)地上市后發(fā)現(xiàn)，市場上出現(xiàn)了從國外進口的唱片。北京公司在起訴平行進口商侵權(quán)后，法院最終以進口的作品并非盜版判決不構(gòu)成侵權(quán)。但在另一些平行進口侵權(quán)訴訟中，地方法院也有以違反《著作權(quán)法》判定侵權(quán)的判例。

理論研究的滯后

版權(quán)平行進口問題在我國學(xué)術(shù)界雖然有許多學(xué)者在研究，但研究成果比較滯后，完整成熟有參考價值的成果不多。大多數(shù)研究都側(cè)重于國外相關(guān)制度、判例、學(xué)說的分析，本土化程度不夠，未針對本國的實際情況對版權(quán)平行進口的合法性和可操作性進行深入論證。

我國版權(quán)平行進口問題的法律應(yīng)對

由于版權(quán)平行進口涉及到一系列的政策和法律問題，如何解決這個問題往往更加艱難，至少從理論到立法再到實務(wù)，都需要我們做出選擇并解決實際問題，滿足現(xiàn)實需求。

理論選擇

我國學(xué)界就版權(quán)的平行進口存在三種不同的觀點：即完全允許平行進口，完全禁止平行進口和提倡有限制的允許平行進口。筆者認為，理論上可以有爭議，但為了解決實際問題，立法必須予以明確。在借鑒國外立法及司法實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的現(xiàn)有國情、貿(mào)易政策及版權(quán)平行進口對我國經(jīng)濟的影響，筆者認為，我國應(yīng)采取第三種觀點，即為了保證貿(mào)易的自由進行， 原則上允許平行進口， 但對其中的特定行為進行相應(yīng)的法律規(guī)制。

之所以采取一般許可、例外禁止的態(tài)度是因為版權(quán)平行進口是我國經(jīng)濟、文化領(lǐng)域發(fā)展繁榮的一項有利措施。首先，不用擔(dān)心放開版權(quán)平行進口后，因為產(chǎn)品初始權(quán)利人基于全球市場的經(jīng)濟考量，會充分利用市場和法律手段規(guī)范各被授權(quán)人的商業(yè)行為。進口產(chǎn)品與獨家代理的產(chǎn)品內(nèi)容區(qū)別不大，可能在價格上略微有優(yōu)勢，但規(guī)模不一樣，并不必然導(dǎo)致獨家代理商市場份額的下降，也不一定會產(chǎn)生不正當(dāng)競爭。其次，平行進口產(chǎn)品畢竟不同于盜版侵權(quán)產(chǎn)品，在服務(wù)和質(zhì)量上都有所保障，只是提供者不同。最關(guān)鍵的是，版權(quán)產(chǎn)品有較為明顯的外觀設(shè)計，會在版式、材質(zhì)、包裝和出版廠商等各個要素中體現(xiàn)出來，可以讓消費者清楚地認知到其所購買的產(chǎn)品來源，版權(quán)平行進口對消費者來說是利大于弊的，消費者在具有更多購買選擇的情況下能夠買到價廉物美質(zhì)量有保證的版權(quán)產(chǎn)品，有利于打破貿(mào)易壁壘。

政策表態(tài)

版權(quán)平行進口屬于國際法上的范疇，按照國際法的通行準(zhǔn)則，國家在參與國際政策和國際法的制定時，都需要在尊重本國國情的基礎(chǔ)上，作出有利于維護國家利益的具體安排，這點由各國對版權(quán)領(lǐng)域平行進口問題的立法態(tài)度和司法實踐也可窺斑見豹。結(jié)合我國走出去的貿(mào)易政策和版權(quán)領(lǐng)域平行進口的現(xiàn)實考量，筆者認為我國對于版權(quán)產(chǎn)品的平行進口， 政策上應(yīng)允許平行進口，對特定情況進行相應(yīng)的法律規(guī)制，這樣有利于文化產(chǎn)業(yè)的繁榮與發(fā)展，在當(dāng)前的國際國內(nèi)形勢下有利于培育新的經(jīng)濟增長點。

在現(xiàn)在經(jīng)濟全球化和打破貿(mào)易壁壘的浪潮下，我國不妨先從自身的位置出發(fā)，把握好根本，原則上允許版權(quán)平行進口，同時完善現(xiàn)行的法律體系，對在哪些情況下禁止版權(quán)平行進口的限制進行立法完善。同時，我國也需要通過司法實踐中對具體個案的處理來強化立法上原則與例外的劃分標(biāo)準(zhǔn)，從而明確國家對版權(quán)領(lǐng)域平行進口的基本政策和司法態(tài)度。

法律規(guī)制

如果要在我國真正確立版權(quán)平行進口制度，避免出現(xiàn)相關(guān)糾紛，就必須要加強在該領(lǐng)域的法律規(guī)制，因為法律畢竟是一種較為正當(dāng)和有效的規(guī)制方式，尤其是當(dāng)前依法治國的要求下，有些在政策上協(xié)調(diào)不了的問題可能還是需要通過法律予以解決。

當(dāng)然，如何對版權(quán)平行進口進行有條件的限制也是在我國避免被授權(quán)的獨家代理商與平行進口商產(chǎn)生糾紛的一個重要因素。因此，《著作權(quán)法》及其他相關(guān)法律在規(guī)定原則上允許版權(quán)平行進口的同時，還要對防止不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生作出必要限制性規(guī)定，包括但不限于：

（1） 平行進口商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的信息披露義務(wù)。對于從國外進口的產(chǎn)品，平行進口商在消費者購買時應(yīng)以特定的方式告知消費者其產(chǎn)品與真正授權(quán)代理商的產(chǎn)品的不同，從而讓消費者對兩種產(chǎn)品有一定的區(qū)分和了解。

（2） 版權(quán)人享有首次銷售的限制權(quán)。如果權(quán)利人在首次銷售時附加了限定條款， 則買受人應(yīng)受約定的制約，違反該約定實施平行進口，應(yīng)視為侵犯版權(quán)人的版權(quán)。

（3） 禁止改變平行進口的版權(quán)作品。所謂的改變是指平行進口商在將其他國家的產(chǎn)品輸入進口國進行銷售時，不得對作品進行任何變動、重新包裝或任何能夠引起與進口國獨家代理商的產(chǎn)品存在差異的其他改變。如果平行進口商對版權(quán)作品進行了上述修改并在進口國進行銷售，則這種版權(quán)產(chǎn)品的平行進口行為，應(yīng)視為侵犯版權(quán)人的版權(quán)。

（4） 禁止“搭便車”銷售。所謂的“搭便車”銷售是指未經(jīng)許可，利用獨家代理商的商業(yè)信譽等進行產(chǎn)品銷售。也即進口商利用了獨家代理商具有的而自己沒有的有利條件。

（5） 禁止商業(yè)詆毀等不正當(dāng)競爭行為。平行進口商在銷售版權(quán)產(chǎn)品時應(yīng)遵守進口國的市場經(jīng)濟法規(guī)，不得實施其他詆毀、影射進口國獨家代理商有關(guān)版權(quán)作品等不正當(dāng)競爭行為。

正如前文所言，從法律的角度而言，版權(quán)兼具物權(quán)和版權(quán)兩種屬性，版權(quán)平行進口與貨物貿(mào)易的平行進口之間，在性質(zhì)、內(nèi)容、法律后果及法律政策依據(jù)上都不一樣，其平行進口問題比汽車等消費品兼具更多的復(fù)雜性。但是，2015年2月15日，上海自貿(mào)區(qū)啟動了汽車進行平行試點，這意味著長期處于灰色地帶的平行進口問題，隨著改革舉措的深入，平行進口也很有可能會開放到版權(quán)領(lǐng)域。

當(dāng)前的另一個契機是數(shù)字出版的蓬勃發(fā)展，以亞馬遜為代表的電子書平臺可以說是在某種程度上滿足了平行進口的需求，可以以高性價比的方式將電子書籍出售至全球任何角落。因此我國出版業(yè)在發(fā)展理念、技術(shù)手段以及法律保障方面，都有較大的進步空間，因此應(yīng)當(dāng)把握市場的現(xiàn)實需求和出版行業(yè)的發(fā)展趨勢，正視平行進口的現(xiàn)實需求，將此作為與國外同行交流的一個渠道，促進國內(nèi)出版業(yè)的不斷發(fā)展。

（作者單位系東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇東恒律師事務(wù)所）