曾 蓉

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 102249）

論惡意域名搶注構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定

曾 蓉

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 102249）

域名搶注是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下經(jīng)常出現(xiàn)的問題，對(duì)域名搶注糾紛的解決有賴于對(duì)域名搶注行為的準(zhǔn)確定性。本文通過對(duì)域名與商標(biāo)沖突的分析，在充分介紹國內(nèi)外關(guān)于域名搶注是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的理論紛爭和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，認(rèn)為惡意域名搶注構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并以此為中心，具體分析惡意域名搶注構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件。

域名搶注；商標(biāo)；侵權(quán)；構(gòu)成要件

1　域名與商標(biāo)的沖突

1.1域名的構(gòu)成與特征

域名是網(wǎng)上單位的名稱，即通過計(jì)算機(jī)登上網(wǎng)的單位在該網(wǎng)中的地址。它以一定的語言文字為符號(hào)，按一定的規(guī)則進(jìn)行組合，形成聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上的代號(hào)，人們通過域名地址進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)可快速了解網(wǎng)頁上的信息。域名通常有以下特征。

標(biāo)識(shí)性。域名是為了標(biāo)記區(qū)分因特網(wǎng)上不同的計(jì)算機(jī)用戶而建立的，是互聯(lián)網(wǎng)的一種標(biāo)識(shí)，其領(lǐng)域存在于虛擬空間，無國別、行業(yè)之限。

規(guī)定性。域名在其命名符號(hào)的組合、排列方面有規(guī)定的方法，只能以數(shù)字、字母、連字符命名，且其長度有一定限制。

永久性。域名一旦通過注冊(cè)并使用，該域名的存在就沒有續(xù)展期或有效期的限制，其存在是永久性的。

排他性。域名具有絕對(duì)的獨(dú)占權(quán)，即在無國界的虛擬地域中，有絕對(duì)的排他性。這主要表現(xiàn)在域名申請(qǐng)中的“先申請(qǐng)先注冊(cè)”原則上，即只有欲申請(qǐng)注冊(cè)的域名不與已注冊(cè)的所有域名相同，才能獲得有效的注冊(cè)，而一旦獲得注冊(cè)，它就必然排斥此后欲申請(qǐng)注冊(cè)的與此相同的域名。域名的排他性是由其唯一性決定的。域名通過域名解析器與IP地址一一對(duì)應(yīng)，具有極高的精確性，保證了域名在全球范圍內(nèi)的唯一性。

1.2域名與商標(biāo)的沖突

正是由于域名的以上特征，使得域名具有了市場(chǎng)價(jià)值，并有進(jìn)一步和商標(biāo)發(fā)生沖突的可能。在電子商務(wù)時(shí)代，越來越多的商業(yè)組織都盡量使用它們自己的商號(hào)、商標(biāo)或特有的標(biāo)志性詞語作為域名。如果商業(yè)組織的網(wǎng)上域名和其現(xiàn)實(shí)世界的商標(biāo)、商號(hào)或其特有的標(biāo)志性詞語一樣的話，那么消費(fèi)者可很容易地在網(wǎng)絡(luò)上通過這些詞語進(jìn)入該商業(yè)組織的網(wǎng)站。該商業(yè)組織的知名度就會(huì)得到進(jìn)一步提高。反之，如果其商標(biāo)、商號(hào)或其他標(biāo)志性詞語被其他商業(yè)組織在網(wǎng)上搶先注冊(cè)并加以使用的話，不僅消費(fèi)者受到了誤導(dǎo)，還會(huì)形成“給他人作嫁衣”的情況。從這個(gè)角度上來看，互聯(lián)網(wǎng)上的域名就像互聯(lián)網(wǎng)上的“商標(biāo)”和現(xiàn)實(shí)世界里的商標(biāo)一樣，具有巨大的商業(yè)價(jià)值和廣告效益，已被譽(yù)為企業(yè)的“網(wǎng)上商標(biāo)”。

另外，域名本身具有的排他性更進(jìn)一步刺激了二者的沖突。在沒有國界的虛擬空間里，域名具有絕對(duì)的排他性和唯一性，為網(wǎng)絡(luò)的使用帶來了不少便利，人們通過唯一的地址，迅速找到所需信息，但也正是基于這一特性，一些機(jī)構(gòu)或個(gè)人惡意將他人的商標(biāo)或企業(yè)名稱搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)，繼而高額轉(zhuǎn)讓以獲取不當(dāng)利益。

北方氣候干燥，南方氣溫偏高，均不適合農(nóng)作物生長。據(jù)統(tǒng)計(jì)，植物通常適合生長在一定溫度和濕度的環(huán)境下[3]。然而，很多情況下，植物因無法在這種種植環(huán)境下生長，導(dǎo)致成活率降低[1-3]。因此，在農(nóng)作物生長過程中，保持農(nóng)作物的溫度和濕度是一個(gè)十分重要的問題。

在現(xiàn)實(shí)條件下，域名與商標(biāo)的沖突最明顯的表現(xiàn)就是域名的惡意搶注。域名搶注是全球性現(xiàn)象，它是伴隨著域名制度產(chǎn)生而發(fā)生的，通常是指域名權(quán)與商標(biāo)商號(hào)權(quán)及法人名稱權(quán)之間的沖突問題，即當(dāng)某個(gè)法人主體的名稱或其所擁有的商標(biāo)商號(hào)的名稱被其他人注冊(cè)后，是否有基于原商標(biāo)權(quán)商號(hào)權(quán)的原因而對(duì)域名具有鞭及力。

域名的惡意搶注一方面表現(xiàn)為許多企業(yè)搶先將他人的知名商標(biāo)注冊(cè)為自己控制下的域名，以利用該商標(biāo)所有人在現(xiàn)實(shí)生活中的廣告效應(yīng)、良好商譽(yù)。另一方面表現(xiàn)為惡意域名搶注者首先有目的地尋找知名企業(yè)，且搶注這些知名企業(yè)的商標(biāo)名稱作為域名，然后再向這些企業(yè)轉(zhuǎn)讓搶注的域名以獲取利益?！皩?shí)際上，惡意搶注域名和商標(biāo)之間的沖突，其根本原因在于商標(biāo)所具有的無形資產(chǎn)的價(jià)值與域名的使用利益之間存在沖突。”

2　惡意搶注域名是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的司法實(shí)踐

對(duì)于域名搶注行為，從目前國外的司法實(shí)踐來看，主要是由商標(biāo)法來調(diào)整。具體看來，主要有以下兩種方式。

以商標(biāo)侵權(quán)論處。在1996年底到1997年初，英國發(fā)生的第一起域名搶注案件是哈羅茲集團(tuán)harrods plc起訴英國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司UK Network Service Ltd的案件。harrods.com這一域名被與該名稱毫不相干的英國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司注冊(cè)，其目的在于抬高價(jià)格后出售給哈羅茲集團(tuán)。搶注之后，英國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司又在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用該域名，宣傳了與原告相同的商品，哈羅茲集團(tuán)以侵犯商標(biāo)權(quán)提起訴訟。英國高等法院依據(jù)商標(biāo)法作出了構(gòu)成“商標(biāo)侵權(quán)”的判決，要求在美國的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)撤銷搶注者的注冊(cè)。這就是國際上有名的harrods判例。

援引商標(biāo)反淡化法處理。美國法院已將域名搶注視為商標(biāo)侵權(quán)。在Panavision International與Toeppen and NetworkSolutions lnc的案件中，Toeppen 建立了一個(gè)以Panavision.com為地址的網(wǎng)站，并在該網(wǎng)站上發(fā)布了伊利諾斯州帕納市的照片。Panavision公司認(rèn)為侵犯了其商標(biāo)，要求Toeppon轉(zhuǎn)交域名。Toeppen表示，除非Panavision公司支付13 000美元，否則拒絕轉(zhuǎn)交域名。Panavision公司于是向法院提起訴訟，要求轉(zhuǎn)交域名。法院認(rèn)為，被告的行為利用了原告商標(biāo)的價(jià)值，只要其繼續(xù)保留其在因特網(wǎng)上注冊(cè)的域名，就剝奪了原告在因特網(wǎng)上開發(fā)其商標(biāo)價(jià)值權(quán)力，其行為淡化和削弱了原告的商標(biāo)的價(jià)值，應(yīng)予以撤銷，因此裁決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。在該案中，法院作出裁決所依據(jù)的正是聯(lián)邦《反商標(biāo)淡化法》。

筆者認(rèn)為，有效的民事行為必須合法，即不違反法律和社會(huì)公共利益，不得以合法形式掩蓋非法目的。惡意搶注他人商標(biāo)作為域名，主觀上有使個(gè)人受益他人受損的故意，違反了民法的誠實(shí)信用原則，損害了注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益，應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的約束。因此，惡意搶注他人商標(biāo)作為域名應(yīng)構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)。但由于域名的“先注先得”原則，所以單純的“搶注域名”并不違法，只有為了不法目的搶先注冊(cè)他人商標(biāo)為域名的行為才是違法行為。因此，本文所要重點(diǎn)討論的是“惡意搶注域名”。

3　惡意搶注域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件

關(guān)于搶注域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定，國際社會(huì)作出了巨大努力，也取得了豐碩的成果。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織將搶注域名稱為“域名注冊(cè)不當(dāng)”（Abusive Domain Name Registration），并認(rèn)為其構(gòu)成要件是：①爭議域名與商標(biāo)權(quán)人持有的商標(biāo)相同或足以引起混淆的相似；②域名持有人對(duì)該域名不享有權(quán)利或其他受法律保護(hù)的利益；③域名持有人對(duì)該域名的注冊(cè)與使用具有惡意。

惡意搶注域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)滿足3項(xiàng)要件：①域名搶注者主觀上具有惡意；②搶注的域名與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同，或具有足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的相似性；③域名搶注者對(duì)域名沒有其他權(quán)利或合法利益，也無注冊(cè)、使用的正當(dāng)理由。這其中，主觀惡意的認(rèn)定是一個(gè)重點(diǎn)，也是一個(gè)難點(diǎn)，本文將重點(diǎn)闡述。

第一，搶注的域名與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同，或具有足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的相似性。

由于互聯(lián)網(wǎng)域名是由單純的字母、數(shù)字及符號(hào)組成的字符串，而商標(biāo)多由文字、圖形或其組合而成，所以，域名與商標(biāo)完全相同的情形非常少見。商標(biāo)與域名的相似主要有4種情況：①注冊(cè)域名與受法律保護(hù)的商標(biāo)在字符組合上完全相同，但存在字體、字型、顏色等方面的區(qū)別；②注冊(cè)域名與商標(biāo)的一部分在字符組合上相同；③注冊(cè)域名的一部分與商標(biāo)的字符相同；④注冊(cè)域名中某些字符與商標(biāo)中的某些字符相同。然而上述4種“相似”并不能自然成為商標(biāo)權(quán)人主張權(quán)利的依據(jù)。商標(biāo)權(quán)人還必須證明，注冊(cè)域名與其商標(biāo)的相似性會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，致使消費(fèi)者誤認(rèn)為域名持有者就是商標(biāo)權(quán)人或與商標(biāo)權(quán)人存在密切聯(lián)系。

第二，域名搶注者對(duì)域名沒有其他權(quán)利或合法利益，也無注冊(cè)、使用的正當(dāng)理由。

如果域名所有者本身對(duì)域名享有商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等在先權(quán)利，則當(dāng)他將其注冊(cè)為域名時(shí)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。或只要域名所有者能證明其有注冊(cè)、正當(dāng)使用該域名的理由，例如，在收到有關(guān)爭議的通知之前，域名所有者已經(jīng)善意地使用域名；域名所有者已經(jīng)因該域名而為公眾所知，即使其并未就相同標(biāo)志獲得商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)；域名使用者使用該域名系出于合法的非營利性使用或合理使用，無意為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費(fèi)者或毀損有關(guān)商品或服務(wù)的商業(yè)信譽(yù)等。但如果域名所有者對(duì)域名沒有合法權(quán)利，也無注冊(cè)、使用的正當(dāng)理由，那么其搶注行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。實(shí)踐中，有些公司的業(yè)務(wù)與其注冊(cè)的域名毫不相干，這嚴(yán)重侵害了真正商標(biāo)權(quán)人的利益。

第三，域名搶注者主觀上具有惡意。如前所述，對(duì)惡意的認(rèn)定是一個(gè)難點(diǎn)問題。迄今為止，國際組織、各國立法及民間機(jī)構(gòu)為此做出了大量努力，也形成了一些具體的可操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。綜觀國內(nèi)外相關(guān)司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，認(rèn)定惡意的依據(jù)可包含以下幾種情形。

轉(zhuǎn)讓。以不合理的價(jià)格出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓域名，不論其轉(zhuǎn)移對(duì)象為誰。善意與惡意的一個(gè)重要區(qū)別就在于行為人的行為目的是否為獲取不正當(dāng)利益。域名搶注者通常以普通注冊(cè)費(fèi)將與他人商標(biāo)權(quán)利相關(guān)的大量域名注冊(cè)，然后在向權(quán)利人或其競爭對(duì)手高價(jià)出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓這些域名，牟取非法利益。這顯然違反了民法中的誠實(shí)信用原則，與法律所保護(hù)的利益背道而馳。

阻止。注冊(cè)域名后未實(shí)際使用，而有意阻止商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)該域名。實(shí)踐中，有些組織或個(gè)人，以與他人商標(biāo)權(quán)利相同或相近的域名注冊(cè)，但卻從未使用，事實(shí)上也不可能使用。由于域名的唯一性，某一域名被注冊(cè)后，就排除了其后續(xù)者以同一內(nèi)容為域名的注冊(cè)，這就造成真正的商標(biāo)權(quán)利人域名權(quán)利落空。

混淆。以營利為目的，故意制造與權(quán)利人享有商標(biāo)權(quán)的標(biāo)記之間的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)。有些商標(biāo)由于權(quán)利人花費(fèi)了大量人力、物力和財(cái)力進(jìn)行宣傳，已具有了較高的公眾影響力和商業(yè)價(jià)值。搶注者通過注冊(cè)與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相同或相近的域名，混淆其網(wǎng)站與真正權(quán)利人的關(guān)系，使公眾誤以為他們之間存在實(shí)際的商業(yè)聯(lián)系，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤選擇。這就是典型的“搭便車”現(xiàn)象，搶注者利用了他人的商業(yè)信譽(yù)為自己牟取了私利。

然而，實(shí)踐中的域名搶注的情況很復(fù)雜，法院要根據(jù)案件的具體情況，對(duì)其他違反民法誠實(shí)信用原則的突出情形，也可認(rèn)定行為人主觀上具有惡意。

除了對(duì)“惡意”的準(zhǔn)確把握外，我們還必須注意以下兩點(diǎn)。

第一，搶注馳名商標(biāo)認(rèn)定惡意的特殊性。在惡意的認(rèn)定上，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條第1項(xiàng)規(guī)定，“為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的，”人民法院可直接認(rèn)定其具有惡意。與一般商標(biāo)搶注中“惡意”相比，并不要求“故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)”，這體現(xiàn)了法律對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)更加嚴(yán)密。

第二，對(duì)“善意”的認(rèn)定。善意是與惡意相對(duì)的一個(gè)概念。在準(zhǔn)確認(rèn)定“惡意”的同時(shí)，還必須對(duì)“善意”有明確把握。搶注者只要能舉證證明下列任何一種情形（但不限于這些情形）存在，即為善意搶注：①搶注者已出于善意在所提供的商品或服務(wù)上使用或準(zhǔn)備使用域名或某個(gè)與域名相對(duì)應(yīng)的名稱；②搶注者因該域名而為公眾所知，雖然其并未獲得相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)；③使用域名出于合法的非商業(yè)性目的或?qū)儆诤侠硎褂茫⒎浅鲇谀踩∩虡I(yè)利益的目的而誤導(dǎo)性地吸引消費(fèi)者或貶損有關(guān)商標(biāo)的聲譽(yù)。

4　結(jié) 語

惡意搶注他人商標(biāo)作為域名毫無疑問侵犯了權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，然而在司法實(shí)踐中具體認(rèn)定域名搶注是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)應(yīng)具體情況具體分析，要適度平衡域名所有人與商標(biāo)所有人的利益。只有這樣，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)才能并行不悖、相互促進(jìn)。

主要參考文獻(xiàn)

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A

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2015-11-20