張建++俞小海

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)盜竊與詐騙相區(qū)分的觀點無法為網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)節(jié)中盜、騙交織型犯罪行為定性提供支持。行為人利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺的審核漏洞，編制特定程序，通過向網(wǎng)絡(luò)支付平臺發(fā)送虛假支付成功信息，進而獲取他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的，應(yīng)當以詐騙罪論處。該種行為具有“機器被騙”的表象，但本質(zhì)上發(fā)生于自然人之間，通過刑法解釋將其納入詐騙罪的構(gòu)成要件和行為構(gòu)造，具有充分的事實和法理依據(jù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)支付 盜竊 詐騙 刑法解釋

近年來，隨著計算機信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)上充值、電子支付等網(wǎng)絡(luò)交易、支付行為不斷興起，成為人們?nèi)粘Ｉ钪械闹匾M成部分。與此同時，網(wǎng)絡(luò)支付平臺中存在的某些程序漏洞也往往被犯罪分子所利用，主要表現(xiàn)為犯罪行為人利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺的審核漏洞，編制特定程序，通過向網(wǎng)絡(luò)支付平臺發(fā)送虛假支付成功信息，進而在自己尚未實際支付相應(yīng)對價的情況下非法獲取他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益。從司法實踐來看，該類犯罪案件呈現(xiàn)多發(fā)趨勢。本案楊某某偶然發(fā)現(xiàn)游戲的某充值平臺中充值渠道存在支付漏洞，遂自行編寫相關(guān)程序，利用系統(tǒng)支付漏洞發(fā)送虛假的充值成功信息實施異常充值，在自己未支付相應(yīng)對價的情況下獲得具有財產(chǎn)性利益的游戲幣“元寶”，就是典型的利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲取他人財物的實例。

一、利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利行為具有盜、騙交織性

應(yīng)當看到，該類犯罪行為具有以下兩個方面特殊性：一是與自然人直接控制（占有）財物不同，該類犯罪行為人與財物所有者之間介入了具有一定智能的電子系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，犯罪行為針對的是“數(shù)字技術(shù)控制（占有）財物”[1]，此時，數(shù)字技術(shù)控制對行為人虛假信息的自動化反應(yīng)能否認定為自然人對財物的控制、支配存在困難；二是犯罪行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞向網(wǎng)絡(luò)支付平臺發(fā)送虛假支付信息，由于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)本身不可能對犯罪行為人發(fā)送的信息進行實質(zhì)性審核，因而犯罪行為人發(fā)送的虛假信息極易獲得網(wǎng)絡(luò)支付平臺的“認可”，具有“基于認識錯誤而處分（交付）財物”的表象，但另一方面，無論是網(wǎng)絡(luò)支付平臺還是財物實際的權(quán)利人，對于犯罪行為人利用技術(shù)漏洞非法獲取財物的行為并不知情，通常都是在事后查驗賬戶發(fā)現(xiàn)資金短缺時，才意識到可能遭遇犯罪行為的侵害，行為人實施的非法轉(zhuǎn)移占有的行為具有秘密竊取的特征，由此造成了盜、騙交織性關(guān)系?？梢哉f，該類行為系典型的盜、騙交織型財產(chǎn)犯罪。對此，刑法理論與司法實踐均存在較大爭議。

二、利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利行為認定的事實基礎(chǔ)

（一）我國學界關(guān)于盜竊、詐騙區(qū)分的觀點及分析

刑法學界通說認為，區(qū)分盜竊、詐騙的關(guān)鍵在于：正確把握“受騙人是否基于認識錯誤處分（交付）財產(chǎn)”，或“被害人是否自愿交付財物”。[2]有學者在這一見解的基礎(chǔ)上進一步區(qū)分“自然人控制（占有）財物”與“數(shù)字技術(shù)控制（占有）財物”兩種對象類型，認為對于“數(shù)字技術(shù)控制（占有）的財物”實施的侵財犯罪，可以考慮將據(jù)以定罪的事實環(huán)節(jié)適度前移，以行為人“非法獲取”被害人的銀行賬號及密碼或者同類數(shù)碼介質(zhì)的行為作為認定犯罪性質(zhì)的事實依據(jù)。以此來對盜、騙交織型犯罪行為予以認定。[3]有學者則建議，從一種排除法式的反向思維來區(qū)別二者，“把盜竊罪認為是轉(zhuǎn)移占有的取得罪中的兜底犯罪，即，凡是值得科處刑罰的非法轉(zhuǎn)移占有進而取得他人財產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件?！盵4]

我們認為，上述三種觀點均存在不足。第一種觀點對于區(qū)分傳統(tǒng)意義上的盜竊與詐騙較為實用，且實際上也能解決大多數(shù)盜竊、詐騙交織型犯罪的定性，但是由于該種觀點同時受到“機器不能被騙”這一通說觀點的影響和制約，因而對于類似本案涉及的利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺實施的侵財犯罪，往往無法得出令人信服的解釋結(jié)論。第二種觀點試圖回避“機器能否被騙”的爭議，將據(jù)以定罪的事實環(huán)節(jié)適度前移，以“非法獲取”銀行賬號及密碼或者同類數(shù)碼介質(zhì)的手段行為來認定罪名，從而區(qū)分盜、騙交織型犯罪行為，這一觀點與我國的刑事立法和司法實踐相吻合。比如，我國刑法規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)當認定為盜竊罪，我國司法實踐中，對于搶劫信用卡及其密碼予以使用的行為，一般也以搶劫罪定罪處罰。但是，對于利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利的行為，由于獲利行為的前置行為（發(fā)送虛假信息）本身并不構(gòu)成犯罪，因而難以獲得合理的解釋。第三種觀點把盜竊罪視為轉(zhuǎn)移占有的取得罪中的兜底犯罪，盜竊罪的認定依附于詐騙犯罪的認定，顯然忽視了盜竊、詐騙兩罪構(gòu)成要件的獨立性，模糊了二者的區(qū)別，實不足取。

（二）財產(chǎn)權(quán)利人的終局意愿是網(wǎng)絡(luò)支付平臺中盜、騙區(qū)別的關(guān)鍵

我們認為，在網(wǎng)絡(luò)支付平臺這一特殊的場域下，應(yīng)該結(jié)合該類行為的特殊性，進一步探究盜竊、詐騙區(qū)分新的切入點，這便是電子設(shè)備設(shè)置者的終局意愿。在盜竊行為中，被害人必須自始欠缺財物轉(zhuǎn)移的意思。以盜竊保險柜內(nèi)財物為例，被害人設(shè)置保險柜密碼，相當于為保險柜內(nèi)財物的轉(zhuǎn)移設(shè)置了條件，但其從來沒有要將保險柜內(nèi)的財物轉(zhuǎn)移給任何本人以外的開啟者的意思，因此，即便此時保險柜內(nèi)部程序突然存在錯誤（如輸入任何數(shù)字都可以打開），行為人隨便輸入數(shù)字即可打開保險柜占有轉(zhuǎn)移財物，也不能認定為是詐騙，因為行為人的轉(zhuǎn)移占有行為違背了被害人的終局意愿。但是，在電子支付環(huán)境下，支付系統(tǒng)的設(shè)置者（往往也是財產(chǎn)權(quán)利人），并非絕對抗拒轉(zhuǎn)移占有財物，真實的情況是：在符合設(shè)置者設(shè)定的條件下，設(shè)置者愿意將財物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給使用電腦支付平臺的相對人。質(zhì)言之，設(shè)置者的終局意愿并非反對轉(zhuǎn)移財物，而是附條件的同意轉(zhuǎn)移，行為人利用電腦設(shè)置程序的缺陷，盡管發(fā)送的是虛假信息，但從轉(zhuǎn)移占有的形式條件來看，行為人滿足設(shè)置者附設(shè)的條件而取得占有，與盜竊罪構(gòu)成要件中權(quán)利人自始欠缺財物轉(zhuǎn)移意愿并不相符。

以本案為例，楊某某偶然發(fā)現(xiàn)游戲的某充值平臺中充值渠道存在支付漏洞，遂自行編寫相關(guān)程序，利用系統(tǒng)支付漏洞發(fā)送虛假的充值成功信息實施異常充值，從而獲得“元寶”，其行為結(jié)構(gòu)為：編寫程序——發(fā)送虛假充值成功信息——因系統(tǒng)漏洞充值平臺將虛假充值成功信息“視為”真實信息——充值平臺給付游戲幣。顯然，本案中游戲充值平臺設(shè)置者的終局意思應(yīng)該是“充值成功就給付游戲幣‘元寶”，其表現(xiàn)在電腦程序上的設(shè)定則是“向充值平臺發(fā)送充值成功的信息就自動給付游戲幣‘元寶”，可以看出，游戲充值平臺的設(shè)置者并非像盜竊罪被害人意識要素中所要求的那樣絕對反對他人轉(zhuǎn)移占有游戲幣，而是為游戲幣的給付附設(shè)了條件——充值支付成功。因而，我們認為，本案楊某某的行為不構(gòu)成盜竊罪，但是楊某某利用充值渠道存在的支付漏洞，通過發(fā)送虛假充值成功信息滿足充值平臺設(shè)置者附設(shè)的條件而取得對游戲幣的占有，符合詐騙罪“騙取”的特征，應(yīng)當以詐騙罪論處。endprint

三、利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利行為構(gòu)成詐騙罪的法理依據(jù)

根據(jù)上文分析，本案應(yīng)該以詐騙論處，由此帶來一個解釋論上的問題，即詐騙罪構(gòu)造中要求被害人陷入認識錯誤以及基于認識錯誤處分財產(chǎn)，本案犯罪行為對象是充值平臺，能否將充值平臺對行為人錯誤充值信息的自動化回應(yīng)視為被害人陷入認識錯誤？這是認定本案構(gòu)成詐騙需要解決的核心問題，也是盜、騙交織型犯罪界分的法理基礎(chǔ)。對此，我們從以下幾個方面予以分析論證。

（一）利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利行為本質(zhì)上是發(fā)生于人與人之間的詐騙行為

1.“機器能否被騙”是一個偽命題

利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利的行為，并非直接發(fā)生于自然人之間，由于過程中涉及到自動化、智能化的電子支付系統(tǒng)，要認定為詐騙罪，無法回避的一個問題是“機器能否被騙”。關(guān)于機器能否被騙，德國、日本、我國臺灣地區(qū)刑法學界存在較大爭議，通說基于詐騙罪構(gòu)造中被害人陷入認識錯誤必須是自然人這一解釋立場，而在電腦操縱自動化處理過程中不存在自然人的認識錯誤和處分意識，進而認為機器不能被騙。[5]盡管我國刑法學界也有爭議，但已取得基本共識。比如我國有學者指出，“詐騙罪的構(gòu)造決定了其欺騙的對方必須是自然人?！盵6]

我們認為，從刑法教義學視角來看，“機器能否被騙”的討論具有一定價值，但是從司法實踐層面來說，“機器能否被騙”更像是一個偽命題。因為，法律規(guī)制的是自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的關(guān)系，而不會涉及到人與機器的關(guān)系，人與機器發(fā)生關(guān)系（比如砸壞機器、盜竊機器），之所進入法律評價的視野，承擔相應(yīng)法律責任，也是因為人針對機器的行為給機器的所有權(quán)人造成了侵害，可以說，人與機器的關(guān)系本質(zhì)上是人與機器背后的人發(fā)生法律關(guān)系。因此，從司法實踐角度而言，單純的機器并無任何意義，如果討論“機器能否被騙”的落腳點在于服務(wù)司法實踐，那么“機器能夠被騙”的討論最終應(yīng)該回歸到“機器背后的權(quán)利人能否被騙”這一命題上來。

2.非法獲利行為本質(zhì)上發(fā)生于自然人之間

當前，隨著社會發(fā)展，為了節(jié)約交易成本，智能化的網(wǎng)絡(luò)支付平臺代替人處理事務(wù)，進行各種商品自動化交易日益繁多，應(yīng)該正視電子化工具背后的人可能被騙這一客觀存在的事實。網(wǎng)絡(luò)支付平臺不過是財物占有者的工具和意志延伸。當然，此時支付平臺對財物的處分意識不需要達到人的認識程度，也不可能達到人的認識程度，實際上，當財物所有者將財物處分權(quán)交給支付平臺時，就已經(jīng)體現(xiàn)或者默認了對于財產(chǎn)的處分邏輯：即只要向平臺發(fā)送正確信息，就自愿處分相應(yīng)財產(chǎn)，此時，財產(chǎn)所有者的處分意識，是特定情形下的一種更為寬松的處分承諾，盡管得到一定程度的弱化，但在這種交易形式下，也只能通過電腦程序有無同意“處分”來判斷電腦程序背后的自然人的處分意識，否則，對于該類行為就無法予以法律上的準確評價。網(wǎng)絡(luò)支付平臺的每一次交易、充值，都是發(fā)生于行為人、被害人及其電子系統(tǒng)之間封閉的環(huán)境，行為人通過輸入電腦資料或指令，就可以自行依照電腦系統(tǒng)的運作方法，直接取得相應(yīng)利益，該過程完全由電腦依程式完成，并無第三人介入審查，本質(zhì)上還是發(fā)生于兩個自然人之間。

3.非法獲利行為本質(zhì)上欺騙了自然人

我們論述的上述非法獲利行為，如本案中楊某某的行為，盡管從表面上看，該過程并未涉及到任何自然人陷入錯誤，行為人輸入的虛假或錯誤信息完全符合系統(tǒng)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的形式條件，但從整體上來看，由于該信息違反了電腦系統(tǒng)設(shè)置者期待并預(yù)設(shè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移實質(zhì)條件，該輸入虛假或錯誤信息的行為仍屬“欺騙式”指令。在網(wǎng)絡(luò)支付平臺中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移不在乎申請者身份、性別，只在乎能否取得對待給付，這種情況下，行為人通過發(fā)送“欺騙式”指令虛構(gòu)對待給付的條件，造成虛假對待給付的表象，顯然是一種詐騙，且直接指向和作用于電子支付系統(tǒng)背后的自然人，造成自然人利益的損失，因此可以說，利用支付平臺的審核漏洞，編造虛假充值成功信息，進而獲得相對應(yīng)財產(chǎn)性利益的行為，實質(zhì)上系針對自然人實施的詐騙行為。

（三）利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺非法獲利行為符合詐騙罪構(gòu)成要件和行為構(gòu)造

1.在立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮刑法解釋的作用

德國、日本和我國臺灣地區(qū)為避免出現(xiàn)利用電腦設(shè)備實施詐騙行為的處罰漏洞均在立法上作了修正，新增了利用電腦詐騙罪。“要成立本罪，無須存在第2款（即《日本刑法》第246條第2款利益詐騙罪——筆者注）詐騙罪中的欺騙、錯誤等要件，因而，也可以說，是從立法上排除了所謂‘機械不能陷入錯誤這種不成立詐騙罪的根據(jù)。”[7]從而彌補了處罰漏洞。當前，我國并無相關(guān)立法例，盡管有人建議借鑒德日刑法增設(shè)使用計算機詐騙罪，[8]但我們認為，從節(jié)約立法成本和維持刑法典穩(wěn)定性的角度考慮，[9]無須在立法上另設(shè)使用計算機詐騙罪，通過刑法解釋和司法實踐的自我演繹，即可解決該類行為的定性問題。

我國刑法關(guān)于詐騙罪條文表述較為簡單，所謂詐騙罪的構(gòu)造是刑法學理解釋的產(chǎn)物，這一解釋結(jié)論應(yīng)當隨著經(jīng)濟社會發(fā)展實際和電子交易日益普及的現(xiàn)實予以相應(yīng)的跟新和調(diào)整，從而使得刑法條文更具適應(yīng)性和生命力。將詐騙罪構(gòu)造中的“被害人陷入認識錯誤”、“被害人基于認識錯誤處分財產(chǎn)”中的“人”解釋為網(wǎng)絡(luò)支付平臺背后的自然人，將其中的財產(chǎn)“處分”行為解釋為自然人通過網(wǎng)絡(luò)支付平臺“間接處分”，并未超出我國刑法關(guān)于詐騙罪條文規(guī)定的范圍，未違反罪刑法定原則，同時也是刑法及時調(diào)整利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺實施侵財犯罪的現(xiàn)實需要。

2.利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺詐騙行為與普通詐騙行為具有等值性

德國、日本、我國臺灣地區(qū)將該類行為另立新罪，均放在普通詐騙罪章，作為詐騙罪條文之一，作為普通詐騙罪的“特別類型”。[10]在罪質(zhì)解釋上，多數(shù)學者均認為解釋利用電腦詐騙罪的可行方向，是回歸詐騙罪的原始結(jié)構(gòu)，設(shè)法透過釋義學操作，把詐騙罪的犯罪結(jié)構(gòu)整合到利用電腦詐騙罪條文中，設(shè)法讓電腦詐騙罪產(chǎn)生近似于詐騙罪的損害結(jié)構(gòu)，從而解決利用電腦詐騙罪名實相符的疑義。[11]具體而言，將利用電腦詐騙罪解釋為在結(jié)構(gòu)上和價值上與普通詐騙罪具有等值性，或采用“詐欺相似性”解釋方法，即“要求行為人必須施行與欺騙行為結(jié)構(gòu)上相似或不法內(nèi)涵等值的行為”。1991年11月22日德國聯(lián)邦最高法院在一起竊取他人銀行卡資料偽造銀行卡后取款的案例中對該類行為的“詐欺相似性”進一步作出說明：“將自動柜員機假設(shè)成自然人，機器因把偽卡當成真卡，在此影響下決定支付，因此，滿足了傳統(tǒng)詐欺罪所需的構(gòu)成要件……行為人讓機器做成‘不正確決定，而此不正確決定讓行為人得以取走現(xiàn)金；并因機器做了不正確決定，因此，構(gòu)成‘詐欺”。[12]這說明，在新設(shè)利用電腦詐騙罪的國家和地區(qū)，一方面嚴格堅守“機器不能被騙”的刑法解釋結(jié)論從而維持詐騙罪的傳統(tǒng)構(gòu)造，另一方面，在解釋這種“為了應(yīng)對通過濫用這種系統(tǒng)（指計算機系統(tǒng)——筆者注）而出現(xiàn)的侵犯財產(chǎn)的新型犯罪行為”[13]時，多數(shù)學者和司法實務(wù)參照傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件，要求新設(shè)的利用電腦詐騙罪具有與傳統(tǒng)詐騙罪的等值性和相似性，不經(jīng)意間似乎又滑到詐騙罪的領(lǐng)域。這充分說明，通過對詐騙罪構(gòu)造的重新解釋與擴充，完全可以使傳統(tǒng)的詐騙罪涵蓋利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺實施的詐騙犯罪行為，實現(xiàn)二者的融通。endprint

綜上，本案楊某某利用充值渠道存在的支付漏洞，通過發(fā)送虛假充值成功信息滿足充值平臺設(shè)置者附設(shè)的條件而取得對游戲幣的非法占有，符合詐騙罪的構(gòu)成要件和行為構(gòu)造，應(yīng)當以詐騙罪論處。

注釋：

[1]黃祥青：《盜竊、詐騙行為交織型財產(chǎn)犯罪定性研究》，載《法律適用》2011年第4期。

[2]張明楷：《如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪》，載《人民法院報》2003年8月22日；吳艷瑋、郝雪強：《從處分行為及占有角度對盜竊罪與詐騙罪及侵占罪界限再研究》，載《河北法學》2011年第12期；程生彥：《處分財產(chǎn)行為是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵》，載《中國檢察官》2010年9月下。

[3]黃祥青：《盜竊、詐騙行為交織型財產(chǎn)犯罪定性研究》，載《法律適用》2011年第4期。

[4]肖怡：《侵占罪、詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成辨析與實務(wù)難點》，載《人民司法》2012年第21期。

[5]許恒達：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學評論》2015年第1期；廬映潔：《刑法分則新論》，臺灣新學林出版股份有限公司2011年版，第672頁；蔡蕙芳：《電腦詐欺行為之刑法規(guī)范》，載《東海大學法學研究》2003年第6期；林山田：《刑法各罪論（上）》，北京大學出版社2012年版，第334頁。

[6]張明楷：《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構(gòu)成盜竊罪》，載《清華法學》2009年第1期。更進一步的論述，參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第690頁。

[7][日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第225頁。

[8]劉明祥：《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質(zhì)》，載《清華法學》2009年第1期。

[9]實際上，國外關(guān)于利用電腦詐騙罪這一立法例遭致了刑法理論界的部分批評，比如我國臺灣地區(qū)有學者指出，這種“過快又未經(jīng)仔細思量的立法程序完全體現(xiàn)了這種散漫于社會的焦慮感?！眳⒁娫S恒達：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學評論》2015年第1期。

[10][日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第254-255頁。

[11]黃榮堅：《電腦的心事》，載《月旦法學教室》1998年第6期；甘添貴：《刑法各論（上）》，臺灣三民書局2009年版，第337-338頁。

[12]蔡蕙芳：《電腦詐欺行為之刑法規(guī)范》，載《東海大學法學研究》2003年第6期。

[13]同[7]，第224頁。endprint