摘要：民法典不是一種簡(jiǎn)單的文本設(shè)計(jì)，而是一種理念、一種精神、一種文化，是抽象提煉的一些適用于所有社會(huì)主體的帶有基礎(chǔ)性的普適性規(guī)則。民法典的編纂與其說(shuō)是一種重大立法活動(dòng)，毋寧說(shuō)是一種重大的國(guó)家政治行為。民法典制定的目的不應(yīng)是單純地為了填補(bǔ)法律體系上的缺失，更重要的應(yīng)是利用民法典自身的豐厚文化意蘊(yùn)和強(qiáng)大輻射功能，提振中國(guó)的法治文化和法治精神。民法典的制定必須有明確的法律精神、法律理念和法律價(jià)值作支撐。民法典應(yīng)是公民權(quán)利的圣經(jīng)，是公民基本行為的路引與航標(biāo)，是一國(guó)民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華，是國(guó)家現(xiàn)代法治的主要載體。民法典的內(nèi)容應(yīng)以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性作為設(shè)定條件。民法與商法的基本分工是：民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前置性法律；商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中居于核心地位。在民法典編纂的技術(shù)路徑選擇上，基于節(jié)約立法成本和考慮社會(huì)的可接受程度，與其草率冒進(jìn)地制定一部全新的民法典，不如在充分總結(jié)《民法通則》適用經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)既有的較為成熟的《民法通則》進(jìn)行擴(kuò)充、改造和升級(jí)，將民法典打造成《民法通則》的升級(jí)版或2.0版。

關(guān)鍵詞：民法典；立法要求；民商關(guān)系；立法模式

中圖分類號(hào)：DF5

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

引言

民法典作為保障民事主體的基本權(quán)利和調(diào)整社會(huì)主體基本行為樣態(tài)的基礎(chǔ)性法律，其制定既是完善社會(huì)主義法律體系的基本要求，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)的主要載體。但民法典的編纂并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律條文設(shè)計(jì)過(guò)程，而是一個(gè)重大的國(guó)家政治行為，任何國(guó)家的民法典制定都毫無(wú)例外地承載了特定的歷史使命，具有顯著的時(shí)代特征。我國(guó)民法典的制定同樣應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)完善國(guó)家法治體系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家繁榮富強(qiáng)的歷史使命。在民法典的編纂已被寫人《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》并且立法機(jī)關(guān)已實(shí)質(zhì)上啟動(dòng)民法典立法的前期準(zhǔn)備工作的時(shí)代背景下，如何最大限度地凝聚社會(huì)共識(shí)，科學(xué)提取能夠造福于大多數(shù)人規(guī)則的最大公約數(shù)已成為擺在立法部門和理論工作者面前的一個(gè)神圣而艱巨的歷史重任。而其中如何妥善處理商事立法與民法典制定之間的關(guān)系又成為決定制定民法典成敗的關(guān)鍵因素。

一、民法是什么

作為民法典制定的前提是必須首先準(zhǔn)確把握民法作為萬(wàn)法之母的原因及其精神實(shí)質(zhì)，充分理解民法作為私法基本法的意義和價(jià)值。民法絕不是一些零散制度的簡(jiǎn)單拼接，而是一種有明確價(jià)值追求和深厚理念支撐的先進(jìn)制度集合體，充盈其中的是深邃的人類理性之魂，制度背后蕩漾的是平等自由的人文精神和彰顯人自身價(jià)值的普適性現(xiàn)代文化。通過(guò)研讀民法制度的發(fā)達(dá)史我們不難看出，作為人類文明結(jié)晶的民法具有如下一些作用和要求：

（一）民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律制度

民法產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)的土壤，民法的發(fā)展始終和商品經(jīng)濟(jì)保持非常密切的聯(lián)系。對(duì)此列寧曾精辟指出：“馬克思屢次說(shuō)明商品生產(chǎn)者的關(guān)系是法制國(guó)家公民權(quán)利平等和合同自由等等原則的基礎(chǔ)?！惫帕_馬由于地理?xiàng)l件的優(yōu)越，曾一度成為歐亞非貿(mào)易的中心，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于世界其他地方。發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)造就了一部“簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)即資本主義前商品生產(chǎn)的完善的法”——羅馬法。這部以民法為主的奴隸制法律，對(duì)簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的一切本質(zhì)的法律關(guān)系，如買主與賣主、債權(quán)人和債務(wù)人、契約、債務(wù)等，都作了無(wú)比明確的規(guī)定，使其成為保障羅馬商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)有力武器。資本主義社會(huì)是商品經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的社會(huì)，在這一社會(huì)中，商品經(jīng)濟(jì)獲得了空前的繁榮和極大的發(fā)展。其觸角幾乎滲透到社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面。由于這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)可以充分調(diào)動(dòng)人們的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，可以最大限度地發(fā)揮各生產(chǎn)主體的生產(chǎn)積極性，因此極大地促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展。“資產(chǎn)階級(jí)在它的不到一百年的階級(jí)統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過(guò)去一切時(shí)代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大?！备叨劝l(fā)達(dá)的商品生產(chǎn)，要求有相應(yīng)的法律調(diào)整，從而出現(xiàn)了劃時(shí)代的資產(chǎn)階級(jí)民法典——《拿破侖法典》。這部“資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的典型的法律全書”（恩格斯語(yǔ)），對(duì)商品生產(chǎn)者的利益，對(duì)商品生產(chǎn)的規(guī)則作出了詳盡具體的規(guī)定，成為以后各資本主義在國(guó)家制定民法典時(shí)爭(zhēng)相效仿的典范?？梢姡穹ㄅc商品經(jīng)濟(jì)是休戚與共、共消共長(zhǎng)的，沒(méi)有發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)就不可能有完備的民法制度。

（二）民法是人類社會(huì)生活的基本準(zhǔn)繩，是市民社會(huì)的基本法

馬克思在《（政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判）序言》中曾指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀(jì)的英國(guó)人和法國(guó)人的先例，概括為市民社會(huì)，而對(duì)市民社會(huì)的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中去尋找。”相對(duì)于其他法律而言，由于民法“在本質(zhì)上就是確認(rèn)各人與各人之間的現(xiàn)存的，即在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，而民法的首要特點(diǎn)又在于其基礎(chǔ)性，因此民法的主要作用在于劃定了一個(gè)政治國(guó)家不能插手的相對(duì)封閉的自治性市民社會(huì)領(lǐng)域，從而為市民社會(huì)構(gòu)筑了一道防御侵犯的堅(jiān)固屏障，并且為社會(huì)成員的基本生活提供充分的制度保障。按照孟德斯鳩所說(shuō)的：“政治法使人類獲得自由；民法使人類獲得財(cái)產(chǎn)。”因此，從某種意義上說(shuō)，一個(gè)國(guó)家可以沒(méi)有憲法，但必須有調(diào)整基本財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法制度。

（三）民法是人類文明的結(jié)晶和人類文化傳承的主要載體

民法既是人類文化的重要組成部分，同時(shí)也是人類文明（特別是制度文明）的主要記載者，是社會(huì)傳統(tǒng)的承繼者。民法的發(fā)展不僅表現(xiàn)為單純的制度進(jìn)化和規(guī)則演變，更多反映的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度的優(yōu)化、社會(huì)觀念的嬗變和社會(huì)傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展?！靶谭ê兔穹ㄋ嫉谋戎亍辈粌H直接決定了法律的文明程度，而且“羅馬法尤其是羅馬‘契約法以各種思維方式，推理方法和一種專門術(shù)語(yǔ)貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是最令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了‘物理學(xué)之外，沒(méi)有一門科學(xué)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)羅馬法律學(xué)濾過(guò)的。純粹的‘形而上學(xué)誠(chéng)然是來(lái)自希臘而不是來(lái)自羅馬的，但是‘政治學(xué)、‘道德哲學(xué)甚至‘神學(xué)不但在羅馬法中找到了表意工具，并且以羅馬法為其最深?yuàn)W的研究養(yǎng)育成長(zhǎng)的一個(gè)卵巢?！泵穹ㄎ拿骷仁乾F(xiàn)代文明的起點(diǎn)和發(fā)動(dòng)者，同時(shí)也是現(xiàn)代文明中不可或缺的重要內(nèi)容，社會(huì)文明的發(fā)展變化應(yīng)該也必須在民法中有所體現(xiàn)。endprint

（四）民法是以法律的形式表現(xiàn)出來(lái)的公民生活習(xí)慣和行為習(xí)慣的總和，具有一定的民族性

這有兩層含義：其一是說(shuō)，民法規(guī)則本身就是對(duì)公民習(xí)慣的記載和提煉。民法的民族性首先表現(xiàn)為觀念上的民族性（如各國(guó)對(duì)人權(quán)、生命健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突的不同理解）。其次表現(xiàn)為制度上的民族性。最后表現(xiàn)為規(guī)則上的民族性。民族性是民法的精靈，是民法具有持續(xù)生命力的根源之所在。其二是說(shuō)，基于民法的適用會(huì)改變和生成一些新的行為習(xí)慣。具體來(lái)說(shuō)，民法典并不是一個(gè)單純的法律規(guī)定，而是抽象提煉的一些適用于所有社會(huì)主體的一種帶有基礎(chǔ)性的普適性規(guī)則，其實(shí)施結(jié)果會(huì)使社會(huì)主體基于法律規(guī)范的要求而從事的行為升華為人們的一種習(xí)慣性選擇并最終固化為一種生活方式。有鑒于此，民法與其說(shuō)是一些制度設(shè)計(jì)，毋寧說(shuō)是一種生活方式的塑造更為確切。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以要求民法規(guī)范必須保持足夠的內(nèi)在穩(wěn)定性。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為什么需要商法

（一）商法產(chǎn)生的原因和意義

商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會(huì)分工的必然結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會(huì)的第一部世界性法律確定了簡(jiǎn)單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大，面對(duì)紛繁復(fù)雜的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對(duì)此，伯爾曼認(rèn)為：“無(wú)論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，包括萬(wàn)民法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種商業(yè)問(wèn)題?！庇纱水a(chǎn)生了對(duì)商法的需求。中世紀(jì)末，特別是16世紀(jì)以后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，歐洲的一些國(guó)家封建勢(shì)力逐漸衰落，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄，統(tǒng)一民族國(guó)家逐步形成。隨著國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的強(qiáng)度不斷增大，商事習(xí)慣法逐漸被國(guó)家的成文商事立法所取代，從而導(dǎo)致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了與民法典相并列的商法典。較為典型的有1807年的《法國(guó)商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時(shí)商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國(guó)商法典》等，并由此形成了所謂的民商分離立法模式。這一立法模式在一定程度上適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用，而且使商法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加以應(yīng)用。具體說(shuō)來(lái)，民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，極大地促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果說(shuō)民法對(duì)商品交換的一般性調(diào)整為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話，那么，商法則對(duì)營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系予以專門性調(diào)整，營(yíng)利調(diào)節(jié)機(jī)制是它特有的方式。商法把營(yíng)利視為自己的宗旨，創(chuàng)造了自身的價(jià)值體系和新的原則。第二，促進(jìn)了社會(huì)立法技術(shù)的提高。商法是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的直接調(diào)整，換言之，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運(yùn)作方式翻譯成法律語(yǔ)言就構(gòu)成了商法規(guī)則。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的操作性、技術(shù)性，并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡(jiǎn)單地憑道德倫理意識(shí)就能判斷其行為效果。第三，強(qiáng)化了對(duì)交易安全的維護(hù)。為了突出對(duì)交易安全的維護(hù)，商法在商行為的法律控制方面實(shí)行了強(qiáng)制主義和嚴(yán)格主義。通過(guò)商業(yè)登記、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。通過(guò)商行為的獨(dú)立性規(guī)則和外觀效力規(guī)則，強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，從而有力地維護(hù)了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，最大限度地保障了交易的便捷和安全?！吧淌掳踩欠ㄖ沃刃蚶砟钤谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行層面上的直接體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)商主體交易效率（益）的基本保障。相較于一般商品經(jīng)濟(jì)下的民事私法，運(yùn)行于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商法對(duì)交易保護(hù)和信賴保護(hù)的要求更高?！钡谒模龠M(jìn)了法律規(guī)范的國(guó)際化運(yùn)動(dòng)。從歷史淵源方面來(lái)看，商法的內(nèi)容大多源于中世紀(jì)的商人自治法，這些自治法主要來(lái)源于在商事活動(dòng)中所形成的各種商事慣例，而這些慣例在各國(guó)制定成文商事法時(shí)都曾廣泛地加以借鑒，即各國(guó)商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。另一方面，商法所調(diào)整的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就具有強(qiáng)烈的國(guó)際趨同性，一國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開相關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，與其它法律制度相比，商法的國(guó)際統(tǒng)一性有較好的客觀基礎(chǔ)。第五，擴(kuò)大了交易習(xí)慣和交易規(guī)則的適用范圍。不但早期的商法主要就來(lái)源于交易習(xí)慣，即使在現(xiàn)代社會(huì)，交易習(xí)慣仍然是各國(guó)商法的重要淵源之一。由于交易習(xí)慣深刻反映當(dāng)事人的意思自治，因此較易為交易主體所主動(dòng)遵守，從而對(duì)交易主體的行為形成必要的約束，具有較強(qiáng)的確定性和確信性。交易習(xí)慣的運(yùn)用不但可以有效填補(bǔ)法律空白，消除法律疑義，而且可以提高市場(chǎng)的自律水平，降低法律的運(yùn)行成本，從而使法律得以更加合理地施行。

（二）商法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系

對(duì)于商法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，我們可以用一句話加以概括，即商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中居于核心地位。

1.商法直接產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，商法的主要作用乃在于構(gòu)筑與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度。商法產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并且直接服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，商事法律規(guī)范是對(duì)客觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的表述，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。從宏觀的角度來(lái)看，商法和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)共生、共存、共融，并且通過(guò)不斷博弈的過(guò)程達(dá)到最佳均衡狀態(tài)，藉此成就商法在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的核心地位。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有極大的吸附效力，它可以把一切經(jīng)濟(jì)關(guān)系都抽象成為以利益為導(dǎo)向的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，把一切社會(huì)主體都改造成以營(yíng)利為目的的商人，也就是馬克思所說(shuō)的“在文明狀態(tài)中每個(gè)人都是商人，而社會(huì)則是商業(yè)社會(huì)?！币虼松谭ǖ淖饔妙I(lǐng)域越來(lái)越廣闊，其地位也愈來(lái)愈重要。

2.商法的內(nèi)容直接服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切的法律部門。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中，商法是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為直接、最為密切的法律部門，商法規(guī)則與其說(shuō)是基于法學(xué)家們的精心設(shè)計(jì)，毋寧說(shuō)是源自市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求?！皼](méi)有任何領(lǐng)域能比商法更能清楚地觀察到經(jīng)濟(jì)事實(shí)是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的。”“與其它任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對(duì)法律的影響?！倍谭ㄒ獙?duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起作用，就必須考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身的規(guī)律，尤其是要充分考慮到經(jīng)濟(jì)主體營(yíng)利原則的制度壓力。正是在商法特殊的效益、自由、公正、秩序價(jià)值的指引下，商事法律制度的內(nèi)容直接服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求和商事法律制度的供給形成一種均衡狀態(tài)。endprint

3.商法規(guī)范主要表現(xiàn)為技術(shù)性規(guī)范，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在運(yùn)行要求的外在體現(xiàn)。商法的整個(gè)制度設(shè)計(jì)都是圍繞市場(chǎng)主體的營(yíng)利性要求而展開的：一方面，賦予主體廣泛的營(yíng)業(yè)自由，提供高效便捷的交易工具，盡可能地降低交易成本；另一方面，對(duì)交易方式和程序設(shè)定科學(xué)的規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)秩序和安全，為主體追求利益最大化創(chuàng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境。商法之所以選擇這樣的制度架構(gòu)，根本原因在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的動(dòng)力是主體的營(yíng)利行為，而商法作為直接調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律，必然要求反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)作規(guī)則，如何降低交易成本、提高交易效率便成為商法的重要命題?！坝惺裁礃拥氖袌?chǎng)交易方式和市場(chǎng)交易內(nèi)容，就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整?！庇纱藳Q定了商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的技術(shù)性，既體現(xiàn)在主體法上，也體現(xiàn)在行為法中，更多地表現(xiàn)為定量規(guī)范和操作規(guī)范。

4.商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中最富有活力的法律部門，商法的發(fā)展促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)化和完善。如果說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的效益強(qiáng)調(diào)的是投入和產(chǎn)出之比，那么調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律效益就表現(xiàn)為法律的實(shí)施與促進(jìn)商業(yè)、增加社會(huì)財(cái)富的程度之比，而這種程度的比例則取決于法律所要求和禁止的行為是否是人們合理地被期望去做或不做的行為。商法就是秉承這樣一種“以社會(huì)為基礎(chǔ)”的理念，隨發(fā)展變化的客觀環(huán)境不斷更新，力求實(shí)現(xiàn)價(jià)值理性和技術(shù)理性的統(tǒng)一。價(jià)值理性反映商法對(duì)人之本性的尊重，以效益為首要理念，兼顧自由、公正、秩序的價(jià)值，旨在為市場(chǎng)主體追求高效率營(yíng)利服務(wù)；而技術(shù)理性則表明商法蘊(yùn)涵著豐富的科學(xué)精神，系將符合客觀實(shí)踐的規(guī)則翻譯成法律語(yǔ)言的結(jié)果，同時(shí)體現(xiàn)出與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的高度契合。正是商法的價(jià)值理性和技術(shù)理性使商法在保持相對(duì)穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，具有適時(shí)而變、不斷創(chuàng)新的品質(zhì)，從而使商法成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最為活躍的法律。

三、應(yīng)該如何定位民法典

（一）為什么會(huì)有民法典

19世紀(jì)以來(lái)至20世紀(jì)初，以《法國(guó)民法典》的制定為先河，世界范圍內(nèi)曾掀起一場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的法典化運(yùn)動(dòng)。轟轟烈烈的民法法典化運(yùn)動(dòng)既有其一定的偶然性，也有其歷史的必然性。法典化運(yùn)動(dòng)的經(jīng)濟(jì)背景是工業(yè)革命所催生的現(xiàn)代工業(yè)文明，其文化基礎(chǔ)則是人類對(duì)理性探索的實(shí)踐性運(yùn)用，是人類對(duì)自我創(chuàng)造能力崇拜的必然結(jié)果。所謂理性，一般是指能夠識(shí)別、判斷、評(píng)估實(shí)際理由以及使人的行為符合特定目的等方面的智能。理性是西方哲學(xué)中內(nèi)涵最為豐富的概念之一，是人類經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)進(jìn)化過(guò)程發(fā)展起來(lái)的高級(jí)屬性，但同時(shí)也是最具非確定性的概念之一。按照博登海默的觀點(diǎn)，“理性是人類用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的能力。有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待整個(gè)世界和判斷他人?！痹S多著名思想家均對(duì)人類理性推崇備至，認(rèn)為借助于理性就可以構(gòu)筑完備的制度。柏拉圖認(rèn)為理性是靈魂中的最高部分，邏輯力量是靈魂的最高屬性。畢達(dá)哥拉斯學(xué)派的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，世界決不是某種無(wú)限的不可知的混沌，世界是可知的，它有某種固有的“秩序”、“結(jié)構(gòu)”，而這種秩序和結(jié)構(gòu)又服從數(shù)學(xué)的規(guī)律。哈耶克認(rèn)為：“人類理性具有至上的地位，因此，憑借個(gè)人理性，個(gè)人足以知道并能根據(jù)社會(huì)成員的偏好而考慮到建構(gòu)社會(huì)制度所必需的境況的所有細(xì)節(jié)。”近代德國(guó)倫理學(xué)家包爾生認(rèn)為：“全部道德文化的主要目的是塑造和培養(yǎng)理性意志使之成為全部行為的調(diào)節(jié)原則。”正是這種對(duì)理性的高度崇拜，使人類進(jìn)人技術(shù)統(tǒng)治一切的社會(huì)。對(duì)理性的推崇和發(fā)掘構(gòu)成大陸法系法典化的思想基礎(chǔ)和理論基石。與英美法系強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)主義不同，作為法典化支撐的理性主義認(rèn)為，人類首先本能地掌握一些基本原則，如幾何法則，隨后人們借助于理性，通過(guò)實(shí)驗(yàn)可以發(fā)現(xiàn)世界上普遍適用的規(guī)律，并可以依據(jù)這些原則和規(guī)律推理出其余知識(shí)。理性主義在立法領(lǐng)域的最成功實(shí)踐就是《德國(guó)民法典》的制定。正如有學(xué)者所總結(jié)的那樣，“民法的法典化，從羅馬帝國(guó)的國(guó)法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)，事實(shí)上羅馬法所發(fā)展出來(lái)的人法、物法和債法，從概念類型到基本規(guī)范，歷經(jīng)拜占庭式的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)、中古行會(huì)組織的手工業(yè)，乃至近代的國(guó)際貿(mào)易、重商主義和自由主義，在適用性上并無(wú)太大改變。繼受羅馬法而孕育于19世紀(jì)的法國(guó)、德國(guó)和瑞士民法典，同樣也在20世紀(jì)出現(xiàn)的各種極端對(duì)立的社會(huì)體制下，成為民事立法的主要參考架構(gòu)。”

（二）民法典能夠干什么

以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的那些對(duì)后世產(chǎn)生了重大影響的民法典在制定過(guò)程中絕不是簡(jiǎn)單地將以前適用于不同地區(qū)的法律規(guī)定進(jìn)行體系化的歸納、整理和編撰，而是通過(guò)民法典的編纂統(tǒng)一民眾思想、匯聚全民智慧、提煉民族精神、鞏固革命成果。因此民法典的編纂與其說(shuō)是一種重大立法活動(dòng)，毋寧說(shuō)是一種重大的國(guó)家政治行為更為確切。反觀其他100余個(gè)國(guó)家的民法典，由于這些國(guó)家在制定民法典的過(guò)程中只注意了《德國(guó)民法典》和《法國(guó)民法典》的形式理性之美，而沒(méi)有深刻理解法典背后的精神和文化，依葫蘆畫瓢的結(jié)果只能是不斷重蹈東施效顰、買櫝還珠的覆轍，在博大精深、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的民法發(fā)展史上很難留下任何雪泥鴻爪。我們要想在高手如云的世界民法典領(lǐng)域占有一席之地，并能對(duì)世界未來(lái)的民事立法起到一定的引領(lǐng)作用，其當(dāng)務(wù)之急是準(zhǔn)確把握以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的成功民法典的精神實(shí)質(zhì)，并與中國(guó)的國(guó)情進(jìn)行精準(zhǔn)的對(duì)接，然后借助于高超的立法技術(shù)，對(duì)現(xiàn)有的民法規(guī)則進(jìn)行吸收、提煉和升華。通過(guò)研讀《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》等國(guó)的民法典我們可以看出，這些成功民法典的共同特征可以歸納為以下幾點(diǎn)。

1.民法典應(yīng)是公民權(quán)利的圣經(jīng)。這主要有三層含義：其一是說(shuō)民法典的主要內(nèi)容在于承認(rèn)、弘揚(yáng)人的理性，以一系列權(quán)利的設(shè)定給人以自由選擇的空間，在性質(zhì)上民法體現(xiàn)為權(quán)利法，且民法中的權(quán)利具有“基本權(quán)利”的屬性，超越了實(shí)在的法律，體現(xiàn)的是“自然法和正義”，具有宣言性質(zhì)；其二是說(shuō)民法典的主要任務(wù)乃在于引導(dǎo)和保護(hù)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；其三是說(shuō)民法典對(duì)公民權(quán)的保護(hù)而言具有圣經(jīng)般的地位，主要表現(xiàn)在保護(hù)目的的終極性，保護(hù)依據(jù)的先驗(yàn)性，保護(hù)效力的絕對(duì)性，保護(hù)方式的多樣性，保護(hù)手段的權(quán)威性。作為其例證是：在各國(guó)民法典中，大多數(shù)民法條文都是授權(quán)性規(guī)范，其立足點(diǎn)在于確認(rèn)和保護(hù)民事主體能夠按正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)自己的獨(dú)立利益。正是由于這一原因，所以法國(guó)著名民法學(xué)者阿·布瓦斯泰爾才認(rèn)為：“民法典尊重個(gè)人權(quán)利的最好和最重要的體現(xiàn)，是它對(duì)先于和高于實(shí)在法的法原則的承認(rèn)。”不僅如此，民法就其本質(zhì)而言，具有非常強(qiáng)的正義性品質(zhì)，不但通過(guò)設(shè)定基本原則的方式將民法的基本價(jià)值追求顯現(xiàn)出來(lái)，而且通過(guò)對(duì)個(gè)人本位思想和權(quán)利本位思想的法律確認(rèn)，擔(dān)負(fù)起提升人的存在價(jià)值，促進(jìn)人的全面發(fā)展的歷史重任。民法通過(guò)一系列的權(quán)利設(shè)定，承認(rèn)和弘揚(yáng)人的理性，努力給人的意志自由和行為自由提供更加寬廣的選擇空間。當(dāng)然由于各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的不同和社會(huì)文化傳統(tǒng)的差異，因此各國(guó)在對(duì)民法的權(quán)利設(shè)計(jì)上也表現(xiàn)出一定的差異性，對(duì)此馬克思在《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》一文中曾精辟地指出：“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)的文化發(fā)展。”endprint

2.民法典應(yīng)是公民基本行為的路引與航標(biāo)。民法以自然人作為主要規(guī)范對(duì)象，是調(diào)整公民權(quán)利和行為的基本法。通過(guò)仔細(xì)研讀各國(guó)的民法典我們不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)民法的主要作用對(duì)象均是自然人，法人不過(guò)是自然人人格的放大或變異，誠(chéng)如有學(xué)者所總結(jié)的那樣：“在近代民法中，只有像細(xì)胞一樣分別存在的單個(gè)自然人，沒(méi)有多數(shù)細(xì)胞聚合而成的組織器官。單個(gè)自然人是唯一的權(quán)利主體，一切民事關(guān)系不外是單個(gè)自然人之間權(quán)利和義務(wù)的牽涉。自然人的集合體（如公司或勞工團(tuán)體）不能成為民事關(guān)系的主體?！敝詫⒆匀蝗硕欠ㄈ俗鳛槊穹ǖ涞闹饕?guī)制對(duì)象，其主要原因在于公民個(gè)人是現(xiàn)代社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。“人是全部人類活動(dòng)和全部人類關(guān)系的本質(zhì)、基礎(chǔ)?！迸c充滿功利性理念的商法不同，民法承載了更多的文化價(jià)值，與人權(quán)（生存權(quán)）等密切相連。民法把人作為萬(wàn)物之靈，把維護(hù)人的尊嚴(yán)、滿足人的需求作為自己的神圣使命，因此在民法的視野中，人是目的而非工具和手段，也就是孟德斯鳩所說(shuō)的：“在民法慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家?！?/p>

3.民法典應(yīng)是一國(guó)民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華。民法典必須體現(xiàn)民族精神和民族文化，也就是薩維尼所說(shuō)的法律如同民族的語(yǔ)言，應(yīng)該而且也只能是民族精神的體現(xiàn)，因?yàn)橹挥凶蠲褡寤拿穹ǖ洳攀亲钣猩Φ拿穹ǖ?。從各?guó)民法典制定的實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)民法典之所以在編纂體例和編纂內(nèi)容上表現(xiàn)出巨大的差異性，很大程度上是因?yàn)樽鳛槊穹ǖ渲贫ɑA(chǔ)的民族精神存在重大差異性。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的民族精神與其他民族精神相比不但顯示出不可替代的獨(dú)特發(fā)展軌跡，而且體現(xiàn)出精神特征的不可通約性。

4.民法典應(yīng)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法。民法是伴隨商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而逐步發(fā)展起來(lái)的一種非常古老的法律制度，按照馬克思主義的觀點(diǎn)：“民法準(zhǔn)則只是以法律的形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”，“民法不過(guò)是所有制發(fā)展的一定階段，即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn)?！币虼?，“根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律的存在形式和發(fā)展程度不同而已。”由于民法主要關(guān)注的是公民的生存條件和生存保障，因此民法無(wú)疑應(yīng)當(dāng)將保證公民的物質(zhì)需要條件或者說(shuō)財(cái)產(chǎn)條件作為其主要調(diào)整內(nèi)容，也就是馬克思所總結(jié)的“大部分的民事法律……是關(guān)于財(cái)產(chǎn)”。

5.民法典應(yīng)是國(guó)家現(xiàn)代法治的主要載體。外國(guó)民法典的一個(gè)重要作用就是為了通過(guò)法典的制定鞏固革命成果、維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的法治化。具體地說(shuō)，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的現(xiàn)代化，必須首先實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的現(xiàn)代化，而法治的現(xiàn)代化無(wú)疑是國(guó)家治理現(xiàn)代化的重要組成部分。中國(guó)法治的現(xiàn)代化既需要從外國(guó)的先進(jìn)法律思想、法治理念和法治實(shí)踐中大膽地借鑒和移植，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)從中國(guó)傳統(tǒng)的法治文化中汲取營(yíng)養(yǎng)，其原因在于：“中國(guó)的政治和倫理的成熟水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他制度的發(fā)展程度，這些制度包括一種多樣化的經(jīng)濟(jì)體系，一部民事契約法典，以及一種保護(hù)個(gè)人的司法制度?！睆哪撤N意義上說(shuō)，我國(guó)民法典的制定不應(yīng)僅僅是對(duì)現(xiàn)有民法制度的整理和歸納，更應(yīng)當(dāng)是對(duì)現(xiàn)代法治的推動(dòng)和弘揚(yáng)，是對(duì)法治進(jìn)程的記載和固化。

（三）民法典應(yīng)該規(guī)定什么

在《黑格爾法哲學(xué)批判》一文中，馬克思曾對(duì)立法的要求做過(guò)非常精辟的論述，即“立法者并不創(chuàng)造法律，它只是揭示和表述法律?！痹凇墩撾x婚法草案》一文中馬克思進(jìn)一步闡述道：“立法者……不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來(lái)代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他的極端任性。同樣，當(dāng)私人想違反事物的本質(zhì)恣意妄為時(shí)，立法者也有權(quán)利把這種情況看作是極端任性?！敝宰鞔艘螅凑振R克思的觀點(diǎn)，其原因在于：“法律只是事實(shí)的公認(rèn)?！?/p>

鑒于民法的私法基本法屬性，民法就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是對(duì)公民基本權(quán)利提供法律保護(hù)和對(duì)基本行為提供價(jià)值導(dǎo)引的法律制度，因此應(yīng)最大限度地純化民法典的內(nèi)容，以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性等作為進(jìn)人民法典的前提條件。凡不符合這些要求的制度就不應(yīng)納人民法典的規(guī)范內(nèi)容。具體說(shuō)來(lái)，民法典中應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面的內(nèi)容：

1.民法典應(yīng)包含能夠體現(xiàn)私法基本價(jià)值追求、基本理念和基本要求的內(nèi)容。民法是私法的基本法，私法的基本原則、基本要求、基本理念只能通過(guò)民法典加以確認(rèn)?！皟r(jià)值問(wèn)題雖然是一個(gè)困難的問(wèn)題，但它是法律科學(xué)所不能回避的?！庇捎趦r(jià)值在本質(zhì)上具有多元化取向且不可通約為任何單一和最高的價(jià)值，因此如何進(jìn)行價(jià)值的判斷、排序和取舍不但影響到具體的制度設(shè)計(jì)，而且在某種程度上體現(xiàn)了民法的意境，因此必須高度重視民法價(jià)值的挖掘和提升。實(shí)際上，“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無(wú)論在古代和近代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的保證、批判和合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)?！辈粌H如此，由于“每一個(gè)法律價(jià)值判斷都是使價(jià)值體系走向現(xiàn)實(shí)的手段，同時(shí)又是可使價(jià)值體系在不斷的發(fā)展變化中走向新的統(tǒng)一的要素。所以法律價(jià)值判斷必須相互之間保持一定的聯(lián)系，并成為統(tǒng)一法律秩序的一部分?！背酥?，有關(guān)民法與其他法律的關(guān)系，民事審判的法律適用原則等也應(yīng)在民法典中有所體現(xiàn)。具體到立法技術(shù)層面而言，雖然在立法理念上法國(guó)民法典應(yīng)作為我們主要的效仿對(duì)象，但在具體制度設(shè)計(jì)上，德國(guó)民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等具有代表性的外國(guó)民法典所采用的一些原則和做法仍值得我們借鑒和繼承。因?yàn)椤懊穹ó?dāng)然還是有它的意識(shí)形態(tài)，不是全然價(jià)值中立，上個(gè)世紀(jì)幾部歐陸民法所創(chuàng)造的典范，與平等主義取向、實(shí)施民主政治、保障私有財(cái)產(chǎn)、開放市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，無(wú)疑還是最為相容的?！?/p>

2.民法典應(yīng)該規(guī)定與公民的基本生存條件密切相關(guān)的內(nèi)容。公民的基本生存條件包括財(cái)產(chǎn)（物質(zhì)）條件和非財(cái)產(chǎn)（非物質(zhì)）條件兩個(gè)方面，其中最為重要的無(wú)疑是決定公民生存的物質(zhì)（財(cái)產(chǎn)）條件。也正是在這種意義上，恩格斯才認(rèn)為：“民法……它幾乎只是專門處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系或者至多是專門處理那些以社會(huì)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)為前提的關(guān)系……?！倍穹ǖ淖饔谩霸诒举|(zhì)上就是確認(rèn)各人與各人之間的現(xiàn)存的，即在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”具體說(shuō)來(lái)，影響公民的財(cái)產(chǎn)條件又可細(xì)分為財(cái)產(chǎn)的獲取方式、財(cái)產(chǎn)的利用規(guī)則和對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分及其限制等幾個(gè)方面。與此相關(guān)聯(lián)，民法的內(nèi)容也主要表現(xiàn)為所有權(quán)制度、合同制度和繼承制度等相關(guān)內(nèi)容。endprint

3.民法典應(yīng)該規(guī)定與保障人的尊嚴(yán)相關(guān)的內(nèi)容。從一般意義上說(shuō)，社會(huì)的發(fā)展史同時(shí)也是一部人的解放史，作為現(xiàn)代文明先驅(qū)的啟蒙運(yùn)動(dòng)其核心就是“人的發(fā)現(xiàn)”和對(duì)完整人性的認(rèn)識(shí)與揭示，強(qiáng)調(diào)人的理性與尊嚴(yán)。在這一背景下產(chǎn)生的近現(xiàn)代民法也成為人道主義立法的典范。從某種意義上說(shuō)，現(xiàn)代民法區(qū)別于古代民法和近代民法的主要標(biāo)志之一就在于更加強(qiáng)調(diào)對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)，人格歧視逐漸消弭（典型的如對(duì)非婚生子女繼承的歧視性規(guī)定越來(lái)越少），同時(shí)利用各種法律制度（其中主要是民法制度）努力使人生活得更有尊嚴(yán)和更有價(jià)值。我國(guó)的民法典也應(yīng)順應(yīng)這一歷史潮流，將保護(hù)人的尊嚴(yán)放到優(yōu)先考慮的位置。

4.民法典應(yīng)該規(guī)定與維護(hù)社會(huì)秩序相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。良好社會(huì)秩序是維護(hù)社會(huì)制度運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提。按照學(xué)界觀點(diǎn)，“社會(huì)制度指的是在特定的社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域中圍繞著一定目標(biāo)形成的具有普遍意義的，比較穩(wěn)定和正式的社會(huì)規(guī)范體系”。人作為社會(huì)動(dòng)物，為了爭(zhēng)取更好的生存條件和實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，不可避免地與其他社會(huì)主體之間發(fā)生矛盾和沖突。而“當(dāng)人們發(fā)生不可調(diào)和的利益關(guān)系而又無(wú)力擺脫時(shí)，為了使物質(zhì)利益相沖突的階級(jí)不至于在無(wú)謂斗爭(zhēng)中把自己和社會(huì)消滅，一種源于社會(huì)內(nèi)部但表面上又凌駕于社會(huì)的，旨在緩和沖突并把沖突保持在‘秩序范圍內(nèi)的力量，即國(guó)家和法律產(chǎn)生了?！薄胺芍刃虻膬r(jià)值在于賦予或維系社會(huì)關(guān)系和社會(huì)體制的模式和結(jié)構(gòu)，從而為人類的生活與活動(dòng)提供必需的條件?！辟|(zhì)言之，“對(duì)相互對(duì)立的利益進(jìn)行調(diào)整以及對(duì)它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來(lái)進(jìn)行的?！迸c此相適應(yīng)，“法律的主要作用之一乃是調(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益?！边M(jìn)一步說(shuō)，為了解決人們之間客觀存在的利益沖突，“從根本上必須在合作本能與利己本能之間維持均衡。社會(huì)控制的任務(wù)就在于使人們有可能建立和保持這種均衡，而在一個(gè)發(fā)達(dá)社會(huì)中，法就是社會(huì)控制的最終有效的工具。”而“法律秩序發(fā)揮作用的前提是，它必須達(dá)到具有約束力的道德規(guī)范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的價(jià)值秩序?yàn)榛A(chǔ)的?！泵穹ǖ渥鳛楝F(xiàn)代法制的核心內(nèi)容，作為社會(huì)制度的主要載體，同樣擔(dān)負(fù)著鍛造社會(huì)秩序，協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系的重任。

5.民法典應(yīng)規(guī)定有助于提升社會(huì)道德水平的內(nèi)容。道德是社會(huì)制約的有效手段，它往往通過(guò)規(guī)范的形式來(lái)約束人的不道德行為，以期達(dá)到維護(hù)社會(huì)正常生活秩序，抑制犯罪的目的。對(duì)于最具倫理質(zhì)感和道德情懷的民法來(lái)說(shuō)，“道德不只是法的條件，也是法的目標(biāo)。”法律對(duì)道德的作用一方面在于強(qiáng)化道德的約束力，另一方面則在于提升社會(huì)的道德水平。道德的約束性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是要求對(duì)那些普遍認(rèn)同的社會(huì)行為準(zhǔn)則得到社會(huì)公眾的遵守。道德的社會(huì)性要求凝聚著群體和社會(huì)的道德經(jīng)驗(yàn)，對(duì)群體中個(gè)人的任性與偏私起著約束或抑制作用。其次，道德的約束性還表現(xiàn)為人對(duì)自己行為的自覺(jué)的理性控制。雖然按照馬克思的觀點(diǎn)“任何倫理關(guān)系的存在都不符合，或者至少可以說(shuō)，不一定符合自己的本質(zhì)?！钡覀儾⒉荒軗?jù)此認(rèn)為法律和倫理之間存在不可逾越的鴻溝。實(shí)際上倫理關(guān)系不但為法律制度的合法性提供了本源性依據(jù)，而且任何國(guó)家的立法特別是民事立法都會(huì)從道德倫理關(guān)系中汲取營(yíng)養(yǎng)。對(duì)于這點(diǎn)，馬克思也并不否認(rèn)，“當(dāng)然，只有當(dāng)法律是人民意志的自覺(jué)表現(xiàn)，因而是同人民的意志一起產(chǎn)生并由人民的意志所創(chuàng)立的時(shí)候，才會(huì)有確實(shí)的把握，正確而毫無(wú)成見地確定某種倫理關(guān)系的存在已不再符合其本質(zhì)的那些條件，做到既符合科學(xué)所達(dá)到的水平，又符合社會(huì)上已形成的觀點(diǎn)?！边M(jìn)一步說(shuō)，由于立法只是在記錄和表述一個(gè)國(guó)家既存的各種事實(shí)關(guān)系，因此民法典的制定一方面應(yīng)最大限度地將優(yōu)秀的倫理道德觀念和道德倫理規(guī)則體現(xiàn)在具體的立法條文中，另一方面則需借助于一些先進(jìn)的、普適性的民法規(guī)則對(duì)落后的倫理道德觀念和道德倫理規(guī)則進(jìn)行更新和改造，以提升社會(huì)的倫理道德水平。

6.民法典應(yīng)規(guī)定能夠促進(jìn)人的發(fā)展與進(jìn)步的相關(guān)內(nèi)容。人的全面發(fā)展既是社會(huì)制度演化的必然要求，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的體現(xiàn)。“人的全面發(fā)展”作為一種理想、追求和信念，一方面體現(xiàn)了人性的內(nèi)在本質(zhì)；另一方面，則推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展?！叭姘l(fā)展”的實(shí)質(zhì)是人在發(fā)展上的自由、自主、和諧、豐富以及流動(dòng)和變化。在全面發(fā)展的狀態(tài)下，人所感受到的是幸福和愉悅，是自我價(jià)值和尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)和確立，而這些要求和民法視野下對(duì)人的理解具有高度的契合性。另外“人的全面發(fā)展”還包括人的“完整發(fā)展”和“自由發(fā)展”?！巴暾l(fā)展”強(qiáng)調(diào)的是人的發(fā)展的偏移不可逾越的底線，其基本要求是可偏移而不可偏廢，即不能只發(fā)展人的能力的一方面而偏廢了其他各方面。但人的自由全面發(fā)展，決不意味著人們可以超越歷史的和現(xiàn)實(shí)的條件而隨心所欲地行為。人只能在特定的歷史與現(xiàn)實(shí)所允許的范圍內(nèi)發(fā)展自己，獲得那個(gè)時(shí)代所允許的自由。同時(shí)，人的自由發(fā)展必須借助于法律的保障才能實(shí)現(xiàn)，因此民法典中必須包含有保障人的自由發(fā)展的內(nèi)容。

四、民法典不能干什么

和其他任何法律部門一樣，雖然民法是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)和萬(wàn)法之源，但在法律分工越來(lái)越細(xì)的今天，民法也僅僅是整個(gè)法律體系中的一個(gè)組成部分，既不可能完成應(yīng)當(dāng)由其他法律部門所完成的任務(wù)，同時(shí)也不可避免地存在所有法律部門所共有的一些缺陷和局限。具體說(shuō)來(lái)，民法的局限性既體現(xiàn)為民法作用的有限性，同時(shí)也包括民法典本身的局限性。下面分別述之：

（一）民法作用的有限性

民法作用的有限性主要在以下兩個(gè)方面：

1.民法作用范圍的有限性

民法只是法律體系中的一個(gè)組成部分，既不能取代其他法律部門的地位，也不能涵蓋所有的應(yīng)由法律調(diào)整的社會(huì)生活領(lǐng)域。從更廣義層次來(lái)說(shuō)，法律方法只是處理各種社會(huì)問(wèn)題眾多方法中的一種，除法律方法，還有行政、思想教育、宗教、輿論等方法。一般說(shuō)來(lái)人們的思想、認(rèn)識(shí)、信仰領(lǐng)域不宜或不能由法律來(lái)調(diào)整，人們的純私生活領(lǐng)域也不宜由民法來(lái)調(diào)整。另外民法的規(guī)范內(nèi)容不能超出人的能力，不能根本有違于人的本性，否則就會(huì)受到人們的強(qiáng)烈抵制。

2.民法作用方式的有限性endprint

這主要源于民法自身的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)包括：非強(qiáng)制性，其主要表現(xiàn)是民法規(guī)范大多為授權(quán)性規(guī)范，從而使民法規(guī)范對(duì)主體行為缺乏足夠的規(guī)制和威懾；民法規(guī)范的許多制度和概念都具有相當(dāng)?shù)哪：院筒淮_定性，典型的如：作為民法基本要求的公平和誠(chéng)實(shí)信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任的過(guò)錯(cuò)等概念，都具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性和靈活性；民法作用的效果因過(guò)分強(qiáng)調(diào)形式公平而缺少對(duì)實(shí)質(zhì)公平的關(guān)注，進(jìn)而出現(xiàn)適用結(jié)果的偏差。

（二）民法典的局限性

民法典的最大局限性可能是：卷帙浩繁、精雕細(xì)琢的民法典一旦制定之后，通常不會(huì)經(jīng)常修改，而民法所規(guī)范的內(nèi)容卻經(jīng)常處于變動(dòng)之中，從而導(dǎo)致法律的內(nèi)容與規(guī)范對(duì)象之間出現(xiàn)脫節(jié)。民法典的另一個(gè)局限性則表現(xiàn)為：人們對(duì)法律的期待與實(shí)際的立法效果之間可能出現(xiàn)較大的差距，即立法機(jī)關(guān)無(wú)法借助于民法典這一工具實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的全面、充分、合理和有效的調(diào)整。之所以產(chǎn)生這個(gè)結(jié)果主要是受制于人類認(rèn)知的偏差和理性的局限性。人類認(rèn)知的偏差大體上可以分為四個(gè)方面：一是人在認(rèn)識(shí)的過(guò)程中，受外界因素的影響而不能準(zhǔn)確地把握認(rèn)識(shí)對(duì)象；二是在認(rèn)識(shí)對(duì)象時(shí)，需要作簡(jiǎn)化處理從而略去了其中一些次要因素，而其中有些因素的缺失可能會(huì)導(dǎo)致認(rèn)識(shí)產(chǎn)生極大的誤差；三是受到主體自我意識(shí)、概念系統(tǒng)、理論思維、認(rèn)知結(jié)構(gòu)、思維方式、先前經(jīng)驗(yàn)以及主體的價(jià)值觀念、需要、興趣、情緒、性格等影響，因而在處理問(wèn)題的認(rèn)識(shí)過(guò)程中難免會(huì)產(chǎn)生某些偏差；四是認(rèn)識(shí)所依據(jù)的先前認(rèn)識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)只是初步的認(rèn)識(shí)成果，具有個(gè)別性、現(xiàn)象性、具體性等特征，因而摻雜著一些虛假的成分。而人類理性的局限性則是人類認(rèn)知偏差對(duì)人類自我認(rèn)知崇拜的延伸和校正。從某種意義上說(shuō)，民法典既是人類理性介入立法活動(dòng)的有益嘗試，同時(shí)也是人類理性思維的巔峰之作。在德國(guó)制定民法典時(shí)曾試圖借助于人的理性，制定出一部包羅萬(wàn)象的、能夠?qū)赡艹霈F(xiàn)的每一案件進(jìn)行判決時(shí)作為唯一法律基礎(chǔ)的民法典。薩維尼甚至認(rèn)為，在民法典編纂完成之后，民法典將成為唯一的法源。然而任何人的認(rèn)識(shí)都要受到時(shí)間、空間、物質(zhì)載體、自身?xiàng)l件、所在職業(yè)等方面的限制，因此，人的理性必然是不周延的、非至上的，科學(xué)家不可能發(fā)現(xiàn)一個(gè)能包容所有問(wèn)題的自然規(guī)律，法學(xué)家也不可能制定出一部包羅萬(wàn)象，巨細(xì)無(wú)遺的法典。對(duì)此哈耶克清醒地看到：“理性乃是人類所擁有的最為珍貴的秉賦。我們的論辯只是旨在表明理性并非萬(wàn)能，而且那種認(rèn)為理性能夠成為其自身的主宰并能控制其自身的發(fā)展的信念，則有可能摧毀理性?！?/p>

（三）民法典不應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么

盡管民法典應(yīng)當(dāng)且能夠統(tǒng)攝整個(gè)私法制度，但其不應(yīng)當(dāng)而且事實(shí)上也無(wú)法包攬所有私法內(nèi)容。也就是說(shuō)，民法雖然是私法的核心，是私法中的基本法，但這并不意味著民法可以擔(dān)負(fù)起調(diào)整所有個(gè)人和個(gè)人之間以平等自決為基礎(chǔ)的法律關(guān)系之重任，也不意味著民法典具備涵蓋所有以各類主體和行為為調(diào)整對(duì)象的私法制度之能力。尤其是在市場(chǎng)交易行為和方式日趨復(fù)雜多變的情形下，基于抽象公平原則建立的民法制度對(duì)諸如公司治理、證券交易、企業(yè)破產(chǎn)、保險(xiǎn)合同、勞動(dòng)合同、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等特殊領(lǐng)域往往無(wú)能為力，無(wú)法以共性的調(diào)整方式來(lái)有效解決因個(gè)性差異而引起的利益沖突與矛盾。因此，民法典編纂的基本要求是：一方面，民法的基本理念、基本原則、基本價(jià)值應(yīng)當(dāng)貫穿民法典的始終并對(duì)民法典的所有內(nèi)容具有指導(dǎo)意義。另一方面，民法典作為私法的基本法，應(yīng)當(dāng)以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性作為其入選標(biāo)準(zhǔn)，從而將不具備這些特性的內(nèi)容排除在民法典的編纂體系之外。具體說(shuō)來(lái)以下內(nèi)容不宜出現(xiàn)在民法典中：

1.非人本性法律制度

作為良法的基本要求之一就是它不但要求符合人類理性，而且必須不違背基本的人類價(jià)值，其中最為重要的人類價(jià)值就是以人為本。民法之所以被稱為萬(wàn)法之母，除了具有豐厚的制度積累之外，更主要的原因恐怕還在于蕩漾其中的人本主義精神。作為現(xiàn)代民法典范的《法國(guó)民法典》之所以能夠成為其他國(guó)家效仿的樣板，個(gè)中原因與其說(shuō)是因?yàn)槠淞己玫闹贫仍O(shè)計(jì)，毋寧說(shuō)是其鮮明的人本主義精神。正如法國(guó)學(xué)者茹利歐·莫蘭杰所指出的那樣：“《法國(guó)民法典》總的精神是個(gè)人主義和自由主義精神的體現(xiàn)，是18世紀(jì)哲學(xué)家作品的精神的體現(xiàn)?！鄙院蟮摹兜聡?guó)民法典》雖然采取了自然人和法人的二元主體結(jié)構(gòu)，但并沒(méi)有打破以自然人需求和自然人權(quán)利為中心的人本主義要求，沒(méi)有動(dòng)搖近代個(gè)人主體思想和個(gè)人平等原則，其主要目標(biāo)仍然是追求人人有資格享有權(quán)利和自由。個(gè)人主體制度和個(gè)人權(quán)利體系，在我們的法律世界并不是可被視為可有可無(wú)的技術(shù)，它們已經(jīng)被公認(rèn)為法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此民法典的設(shè)計(jì)應(yīng)采取人本主義的立法模式，盡量消除物本主義思想對(duì)民法的銷蝕作用。換言之，由于人本主義思想指導(dǎo)下民法的主要作用機(jī)理在于維護(hù)自然人的權(quán)利和滿足自然人的需求，本身并不負(fù)有創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的功能，因此民法典的制度設(shè)計(jì)必須拋棄利益導(dǎo)向型的立法理念，必須與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保持適當(dāng)距離。

2.非基本性法律制度

民法典作為私法基本法，自應(yīng)以基本性為條件，這是毋容置疑的?！盎拘浴币馕吨竞捅匾?。根本性要求民法典必須將那些能夠決定民法的性質(zhì)并能與其他法律進(jìn)行有效區(qū)分的制度囊括在內(nèi)；必要性則要求民法典所規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)是民法作為一個(gè)完整的制度體系所必需和不可或缺的內(nèi)容，如果缺少這些制度民法調(diào)整的內(nèi)容將是殘缺不全的。所謂非基本性的法律制度是指那些其存在與否對(duì)民法典不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的制度。典型的如《民法通則》第90條有關(guān)“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”的規(guī)定即屬此種情況。因此應(yīng)當(dāng)盡量純化民法典的內(nèi)容，以最大限度地顯現(xiàn)民法的本體價(jià)值。換言之，民法典不能貪大求全，而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放權(quán)，將非基本性的法律制度留待其他單行法加以解決。

3.非普遍性法律制度

民法規(guī)定的普遍性首先要求在適用對(duì)象上應(yīng)當(dāng)具有普遍的適用性，即民法典中所確立的權(quán)利或認(rèn)可的行為應(yīng)為所有社會(huì)公眾所享有或行使，至少是所有的社會(huì)公眾都具有行使或享有這種權(quán)利的可能性。如果某項(xiàng)權(quán)利或行為只為少數(shù)人甚至個(gè)別人所享有或行使，那么這種權(quán)利或行為就不應(yīng)規(guī)定在民法典中，典型的如知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、商事代理制度等。民法規(guī)定的普遍性還要求作為民法典中所認(rèn)可的制度，必須受民法基本原則的調(diào)整和制約。如果這些制度的設(shè)計(jì)依據(jù)的是一些有別于民法典基本原則的理念和要求，那么這些制度就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在民法典中。典型的如以公司為代表的企業(yè)法律制度，由于該制度的設(shè)計(jì)初衷在于通過(guò)合理的規(guī)則和機(jī)制最大限度地促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加，即強(qiáng)調(diào)效益在制度設(shè)計(jì)中的引領(lǐng)作用，這與民法所推崇的公平優(yōu)先原則明顯不同，因此有關(guān)公司或企業(yè)的相關(guān)制度就不應(yīng)出現(xiàn)在民法典中。endprint

4.非穩(wěn)定性法律制度

民法典必須具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，其主要原因在于民法典并不是一個(gè)單純的法律規(guī)定，而是抽象提煉的一些適用于所有社會(huì)主體的一種帶有基礎(chǔ)性的普適性規(guī)則，其實(shí)施結(jié)果會(huì)使社會(huì)主體基于法律規(guī)范的要求而從事的行為升華為人們的一種習(xí)慣性選擇并最終固化為一種生活方式。換言之，由于民法本身就負(fù)有塑造公民社會(huì)行為習(xí)慣和生活方式的使命，因此民法典的內(nèi)容一方面應(yīng)與公民的基本行為選擇趨向保持高度的一致性，另一方面則要求其制度內(nèi)容應(yīng)是對(duì)公民成熟行為和習(xí)慣行為的法律肯認(rèn)。這就要求民法的制度規(guī)定應(yīng)具有適當(dāng)?shù)谋Ｊ匦院透叨鹊姆€(wěn)定性。因此與時(shí)代發(fā)展聯(lián)系過(guò)分密切的易變性的制度或行為規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典中。在這方面比較典型的失敗立法例是2002年生效的《德國(guó)債法現(xiàn)代化法》，該法不僅在債編中加入了有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者的有名合同，而且直接把消費(fèi)者與企業(yè)寫進(jìn)民法總則中，使他們和自然人、法人一樣成為私法關(guān)系的主體，其結(jié)果不但從根本上顛覆了民事主體的平等理念，而且其所謂的“創(chuàng)新”在“對(duì)于消費(fèi)者的民事保護(hù)實(shí)質(zhì)上并不會(huì)有所增益，但對(duì)德國(guó)民法典體系的破壞，也就是體系效益的減損，卻難以估量。”德國(guó)民事立法的這一教訓(xùn)值得我們深思和警惕。所以在穩(wěn)定性和時(shí)代性的取舍上，應(yīng)當(dāng)是為實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定性而淡化時(shí)代性，而不應(yīng)當(dāng)是為追求時(shí)代性而犧牲穩(wěn)定性。

5.非規(guī)范性（非定型性）法律制度

能夠上升為民法典的制度應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐的蕩滌、檢驗(yàn)和篩選而沉淀下來(lái)的較為穩(wěn)定的制度，這些制度有明確的外延和內(nèi)涵，有明確的適用條件和規(guī)制對(duì)象，能夠區(qū)別于現(xiàn)有的制度并能夠有效地嵌入到現(xiàn)有的制度體系之中。因此那些不具有定型性特質(zhì)的，屬于偶發(fā)性（偶然性）、臨時(shí)性的行為或權(quán)利義務(wù)關(guān)系不應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為民法典的內(nèi)容。典型的如《民法通則》第52條和53條有關(guān)企業(yè)聯(lián)營(yíng)的規(guī)定即屬此種情況。

6.非重大性法律制度

所謂重大性主要有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是重要，即民法典規(guī)定的制度對(duì)民事主體來(lái)說(shuō)應(yīng)具有性命攸關(guān)的作用，如果公民不享有這些權(quán)利或不能從事這些行為，其主體人格將受到極大影響。二是巨大，即民法典規(guī)定的制度應(yīng)對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生較大影響。如果一個(gè)制度的有無(wú)對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響可以忽略不計(jì)，那么這個(gè)制度就沒(méi)有必要規(guī)定在民法典中。典型的如典權(quán)制度，雖然該制度為中國(guó)所特有，但在現(xiàn)代金融高度發(fā)達(dá)的今天，這一制度的適用空間幾乎可忽略不計(jì)，因此不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在民法典中。當(dāng)然重大性本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，不同時(shí)代、不同國(guó)家對(duì)重大性的理解并不完全一致。例如隱私權(quán)在我國(guó)長(zhǎng)期沒(méi)有作為一個(gè)單獨(dú)的民事權(quán)利而看待，但是現(xiàn)在的基本共識(shí)卻是：隱私權(quán)是公民基本人權(quán)的重要組成部分，因此應(yīng)當(dāng)在民法典中有所體現(xiàn)。

7.非典型性法律制度

典型性也有兩層含義：一是代表性，即民法典規(guī)定的制度應(yīng)當(dāng)在相同類型或相似類型的制度中具有代表性，能夠最大限度地集合、吸納和反映這類制度的共性基因，并能夠?qū)ο嚓P(guān)制度起到指導(dǎo)和統(tǒng)帥作用；二是通用性，即民法典所規(guī)定的制度應(yīng)當(dāng)是在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)普遍存在的行為和習(xí)慣的歸納和總結(jié)，應(yīng)當(dāng)對(duì)全國(guó)至少是國(guó)家的主要區(qū)域具有普遍約束力。如果是僅僅適用于某些特定區(qū)域的習(xí)慣就不應(yīng)規(guī)定在民法典中。

五、民法典中如何處理好與商法的關(guān)系——我國(guó)民商立法的模式選擇

對(duì)于在民法典中如何處理好民法與商法之間的關(guān)系，學(xué)者間并沒(méi)有形成完全一致的認(rèn)識(shí)。如何妥善處理與民法有諸多共同性商法之間的關(guān)系，不但影響到民法的功能定位，而且在一定程度上決定了本次民法典制定的成敗。而民法典的具體制定效果又取決于我們對(duì)民法本身的把握和理解。綜合世界各國(guó)的立法例我們不難看出，對(duì)民商關(guān)系的處理，主要是兩種模式，即“民商合一”模式和“民商分立”模式。前者又可稱為“單一法典化”模式，后者則可稱為“雙重法典化”模式。

（一）單一法典化背景下如何處理民法典和商法之間的關(guān)系。

所謂“單一法典化”模式是指只制定一部作為私法基本法的民法典對(duì)包含民商事關(guān)系在內(nèi)的所有重要私法制度作出原則性、概括性和嚴(yán)密性的規(guī)定，并輔之以必要的若干單行法規(guī)，從而構(gòu)筑起階梯分明、疏密有序的系統(tǒng)私法體系。這也是我國(guó)目前學(xué)界和立法部門共同推崇和認(rèn)可的一種立法體例。

1.單一法典化背景下處理民法和商法之間關(guān)系的基本要求

單一法典化背景下的民法典必須具有高度的科學(xué)和完備性，這是民法典編纂的主要意義之所在。由于民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系十分龐雜，加之各國(guó)基于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要的立法選擇導(dǎo)致各國(guó)在民法典立法體系和具體規(guī)范內(nèi)容上存在明顯差異，由此引發(fā)我國(guó)學(xué)界雖然在單一法典化的模式選擇上并無(wú)大的爭(zhēng)議，但在民法典具體規(guī)范內(nèi)容的取舍上卻并未取得足夠的共識(shí)，學(xué)者們也貢獻(xiàn)了數(shù)個(gè)民法典建議稿。不同的民法典建議稿不但立法理念明顯不同，而且其涵蓋內(nèi)容也存在諸多不一致之處。特別是對(duì)于現(xiàn)有的散見于眾多單行法規(guī)中的民法內(nèi)容如何處理，不同學(xué)者也給出了不同答案。有的認(rèn)為應(yīng)最大限度將現(xiàn)有民法內(nèi)容統(tǒng)一整合在民法典中，以消除民法內(nèi)部規(guī)范的不一致性。有的則主張精簡(jiǎn)民法典的內(nèi)容，由民法典和民事單行法共同調(diào)整民事關(guān)系。從立法技術(shù)的角度言之，如果將所有單行民事立法都納入民法典中，不但會(huì)使民法典的體例雜亂無(wú)章，而且其內(nèi)容也會(huì)因過(guò)于龐雜而不堪重負(fù)。而如果僅將部分單獨(dú)立法納入民法典中，其選擇的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的制度無(wú)疑將面臨重大困難。相對(duì)說(shuō)來(lái)，采取相對(duì)精簡(jiǎn)式的立法更具有現(xiàn)實(shí)的可能性，而采取大而全的民法典立法模式則有較多弊端。誠(chéng)如有學(xué)者所言，如果將大量的單獨(dú)立法納入民法典后，傳統(tǒng)私法的思想理念、基本原則、體系結(jié)構(gòu)受到?jīng)_擊甚至遭受破壞。其原因在于原來(lái)單獨(dú)立法規(guī)定的具體制度、規(guī)范與民法典所固有的傳統(tǒng)私法氣質(zhì)及概念化、法典化技術(shù)可能并不完全相融。也就是梅利曼所說(shuō)的：“法典之外的微觀法律制度卻反映了其自身的態(tài)度和價(jià)值觀，而此種態(tài)度和價(jià)值觀常常有悖于法典的態(tài)度和價(jià)值觀……將特別立法部分納入法典本身的任何努力均會(huì)引發(fā)棘手的難題，即微觀法律制度可能與法典本身的立場(chǎng)不相吻合。”因此可行的辦法只能是由民法典確立基本原則和基本制度，同時(shí)輔之以一定數(shù)量的民事單行法對(duì)民法典的內(nèi)容加以補(bǔ)充和完善。正像臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽所言：“法典的理想永遠(yuǎn)和事實(shí)有段距離，即使條文數(shù)多達(dá)2769條的意大利民法典，也像它的歷史標(biāo)竿——羅馬法大全一樣，很快就必須面臨單行法在法典之外自立門戶的殘酷事實(shí)?！本?jiǎn)模式的好處是可以在保證民法典足夠穩(wěn)定性的前提下，使民法內(nèi)容更能符合社會(huì)發(fā)展的需要，以實(shí)現(xiàn)民法的精準(zhǔn)調(diào)整。這方面的例證是，在民法典編纂方面比較成功并為現(xiàn)在很多學(xué)者所推崇的“荷蘭民法典的整編，從一開始就放棄了全盤納編的野心，很多的特別民法還是留在法典之外?！倍昂商m之所以放棄統(tǒng)一的嘗試，是因?yàn)?，很高的組織法和行政法的成分必須保留在勞動(dòng)法和社會(huì)法中?！焙商m民法典的編纂理念和內(nèi)容取舍原則非常值得我們借鑒。endprint

2.單一法典化背景下商法中的哪些內(nèi)容可以體現(xiàn)在民法典中

在單一法典化的立法背景下，由于民法典被定位為所有私法的基本法，因此從理論上說(shuō)所有私人之間關(guān)系的處理都應(yīng)當(dāng)能夠從民法典中尋找到法律依據(jù)。與此相適應(yīng)，在民法典的制度設(shè)計(jì)中應(yīng)該最大限度地容納其他一些部門法中具有較大普遍適用性的原則和制度。具體說(shuō)來(lái)，民法典中應(yīng)該包含商法中的以下內(nèi)容：（1）商法的理念。立法理念上的差異是區(qū)分民法和商法的主要依據(jù)之一，正是因?yàn)樵趦r(jià)值取向和立法理念上的差異性，由此才決定了民商法各自的獨(dú)立存在價(jià)值。但在民商合一的立法體制下，商法的效益導(dǎo)向要受制于民法的公平導(dǎo)向壓制。另一方面，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的全方位調(diào)整，民法有時(shí)又不得不低下高昂的頭顱，屈從于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所內(nèi)生的效益驅(qū)動(dòng)。在這種條件下，商法的兩個(gè)基本理念可以有條件地反映在民法總則中：一是效益理念，其目的是為了促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加和資源的有效利用；二是利益均衡理念，其目的是為了平衡主體之間的利益沖突，促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代社會(huì)中無(wú)論如何重要，都不可能成為民法的主要調(diào)整內(nèi)容。因此，在民法的視野中，包括效益原則在內(nèi)的所有原則都應(yīng)當(dāng)服從或服務(wù)于公平原則的實(shí)現(xiàn)。惟有如此，才不至于使民法變成“迷途的羔羊”，淪落成為缺乏靈魂支撐的“技術(shù)規(guī)則集合體”。（2）商法的原則。商法原則既是統(tǒng)攝具體商法制度的精魂，同時(shí)也是與民法制度進(jìn)行有效區(qū)分的觀念載體。沒(méi)有清晰準(zhǔn)確的法律原則作支撐，獨(dú)立的商法將成為根植于松軟沙灘上的華美建筑。但在民商合一的立法背景下，商法原則在民法典的中位置無(wú)外乎三種命運(yùn)：確認(rèn)（吸納）、改造和摒棄。可以吸納的原則主要是交易安全原則。需要經(jīng)過(guò)適當(dāng)改造而納入民法中的原則包括：最大誠(chéng)信原則（可以在民法的誠(chéng)信原則中予以強(qiáng)調(diào)，或者要求在特殊交易行為即保險(xiǎn)行為、證券行為中當(dāng)事人應(yīng)遵循最大誠(chéng)信要求）、營(yíng)業(yè)自由原則（可以和民法的自由原則或意思自治原則合并）、經(jīng)營(yíng)判斷優(yōu)先原則（或稱商業(yè)判斷規(guī)則或法律判斷不能代替經(jīng)營(yíng)判斷原則）?？赡鼙晦饤壍脑瓌t有：商行為效力外觀原則，行為獨(dú)立性原則等。（3）商法的制度。對(duì)于將哪些商法制度體現(xiàn)在民法典中，同樣應(yīng)該以重大性、基礎(chǔ)性、普遍性為依據(jù)。在具體立法上可以采取兩種方案：一是在民法典中對(duì)商法的制度不作具體規(guī)定，而是全部留待單行商事立法加以處理。二是盡可能地將商法中具有普遍性、代表性而又與民法制度具有一定兼容性的制度規(guī)定在民法典中。根據(jù)這種思路可以考慮將商法中的企業(yè)制度（可以融合在法人制度之中）、主體資格取得制度（登記制度）、營(yíng)業(yè)制度、經(jīng)理人與經(jīng)理權(quán)制度（可以和法定代表人制度或代表人制度合并）、商事代理制度（可以在代理制度中做出特別要求）、商事?lián)Ｖ贫龋梢栽趽?dān)保制度中做特別規(guī)定）、金融商品的特別交易制度、信托制度、主體消滅制度（含清算、破產(chǎn)制度）等有條件地體現(xiàn)在民法典中。當(dāng)然考慮到民法典容量的有限性，因此，對(duì)以上商法制度應(yīng)盡可能壓縮其內(nèi)容，或是將相關(guān)要求融入既有的民法條文中。

3.單一法典化背景下如何進(jìn)行民法典的設(shè)計(jì)

綜合各國(guó)的立法例和學(xué)界的觀點(diǎn)，可以將單一法典化背景下的民法典設(shè)計(jì)歸納為三種模式：（1）相對(duì)突出商法特點(diǎn)的商法單獨(dú)列編模式。即在民法典中單列商（事）法編對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行集中調(diào)整。這是目前學(xué)界有些學(xué)者所主張的觀點(diǎn)，但并未具體見諸于有代表性的外國(guó)法典或我國(guó)的民法典建議稿中。（2）有限突出商法特點(diǎn)的混編模式。典型的如1912年1月1日起施行的《瑞士民法典》，該法典共分五編，其中的第5編為“債務(wù)法”，又具體分為5個(gè)部分，其中除第1部分“總則”和第2部分“各種契約關(guān)系”為傳統(tǒng)的民法內(nèi)容之外，其他的3個(gè)部分均為商法的內(nèi)容。具體來(lái)說(shuō)：第3部分為“公司與合作社”，其內(nèi)容包括無(wú)限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司、合作社。第4部分為“商業(yè)登記、商號(hào)與商業(yè)帳簿”，內(nèi)容包括商業(yè)登記、商號(hào)與商業(yè)帳簿。第5部分為“有價(jià)證券”，內(nèi)容包括記名證券、無(wú)記名證券、匯票（包括本票）、支票、其他指示證券、貨物證券（倉(cāng)單與提單）、債券。也正是從《瑞士民法典》開始，曾經(jīng)流行一時(shí)的民商分立模式受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。（3）民法完全吸收商法的一體化法典模式。典型的如1942年的《意大利民法典》，該法典共由六編組成，分別是：第一編“人及家庭”、第二編“繼承”、第三編“所有權(quán)”、第四編“債務(wù)關(guān)系”、第五編“勞動(dòng)”、第六編“諸權(quán)利之保護(hù)”。從該法典的編排結(jié)構(gòu)已很難看出商法的痕跡，但在具體規(guī)定上還是容納了很多商法的內(nèi)容。具體說(shuō)來(lái)，“信用證券”作為第五章規(guī)定在了第四編中，而與公司和企業(yè)相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容則全部規(guī)定在第五編（“勞動(dòng)”編）中，包括：“公司”（第5章）、“協(xié)同組合及相互保險(xiǎn)”（第6章）、“利益參加組合”（第7章）、“企業(yè)體”（第8章）、“競(jìng)業(yè)及業(yè)務(wù)協(xié)作的規(guī)制”（第10章）、“關(guān)于公司及業(yè)務(wù)協(xié)作組合的處罰規(guī)定”（第11章）等內(nèi)容。這方面，另一個(gè)有代表性的法典是1992年的《荷蘭民法典》?！逗商m民法典》將1838生效的《荷蘭商法典》通過(guò)吸收和整合之后進(jìn)行重新編排，將民法典分成了十編，分別是：第1編“人法和家庭法”；第2編“法人”；第3編“財(cái)產(chǎn)法總則”；第4編“繼承法”；第5編“財(cái)產(chǎn)和物權(quán)”；第6編“債法總則”；第7編“有名合同”；第8編“運(yùn)輸法”；第9編“智力成果法”；第10編“國(guó)際私法”。其中的第二編、第三編和第八編具有較強(qiáng)的商法色彩。

就以上幾種立法模式來(lái)看，相對(duì)突出商法特點(diǎn)的商法單獨(dú)列編模式因完全割裂民商之間的關(guān)系，加之又無(wú)成熟的立法實(shí)踐檢驗(yàn)可資借鑒，因此不足為??；民法完全吸收商法的一體化法典模式同樣過(guò)分抹殺民法和商法之間的差異而很難獲得預(yù)期的效果。對(duì)此我們可以《意大利民法典》加以說(shuō)明，該法典自1942年3月16日通過(guò)后，迄今為止在法典主文中共增加了59個(gè)附加條款。這些附加條款除少數(shù)涉及到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等問(wèn)題之外，幾乎全部是關(guān)于公司制度方面的，包括公司設(shè)立文件、公司自有股、控股公司股票的轉(zhuǎn)讓、可轉(zhuǎn)換為股票的債券、董事的權(quán)利、公司財(cái)務(wù)報(bào)告的編制、清算人、公司公示行為、公司的合并與分立、公司代表處的設(shè)立等各個(gè)方面。不僅如此，為了適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)紛繁復(fù)雜的需求，立法機(jī)構(gòu)在完善民法典的同時(shí)不得不通過(guò)制定大量的商事單行法的方式盡力克服立法與實(shí)踐之間的脫節(jié)現(xiàn)象，比較典型的有：1942年5月的《破產(chǎn)、預(yù)防性協(xié)議、控制性管理和強(qiáng)制性管理清算條例》；1947年12月的《合作規(guī)章》；1958年3月的《中介職業(yè)條例》；1971年6月的《貿(mào)易條例》；1992年1月的《合作社團(tuán)的新規(guī)則》；1992年2月的《證券出售的公開報(bào)價(jià)、簽字、取得和兌換條例》等。相比較而言，有限突出商法特點(diǎn)的《瑞士民法典》卻表現(xiàn)出了較強(qiáng)的生命力，是值得作為我們效仿的對(duì)象。endprint

就具體法典編纂技術(shù)來(lái)看，民法典的編纂可以采取兩種方式：一種是“推到重來(lái)式”的民法典重啟模式；另一種是基于現(xiàn)行法律所進(jìn)行的民法典“改造升級(jí)模式”。按照我們的觀點(diǎn)，從節(jié)約立法成本和考慮社會(huì)接受程度的角度來(lái)說(shuō)，我們與其在對(duì)現(xiàn)有制度推倒重來(lái)的基礎(chǔ)上制定一部全新的民法典，不如在充分總結(jié)《民法通則》適用經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)有的民法通則內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充、改造和升級(jí)，將未來(lái)的民法典打造成《民法通則》的升級(jí)版或2.0版。

（二）雙重法典化背景下如何處理民法典和商法之間的關(guān)系。

“雙重法典化”模式是建立在民商法有效區(qū)分的前提之下，即將商法視為與民法相并列的一個(gè)法律部門，商人的活動(dòng)原則上由商法進(jìn)行調(diào)整。雖然主流的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)民法典應(yīng)采取“民商合一”的立法模式，但從我們奉為皋圭的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中并不能解讀出完全不考慮商法典制定的可能性。實(shí)際上，無(wú)論是從我國(guó)的立法傳統(tǒng)，還是從我國(guó)所著力建構(gòu)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系本身，實(shí)行民商分立的立法體例既有其現(xiàn)實(shí)必要性，也有其客觀的可能性。實(shí)際上我們既沒(méi)有必要將民法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)捆綁在一起，也沒(méi)有必要用民法“綁架”商法。誠(chéng)如有學(xué)者所言，縱觀世界各國(guó)的立法我們可以得出這樣一個(gè)初步的結(jié)論：所有實(shí)行“民商合一”的國(guó)家沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家現(xiàn)在能夠在國(guó)際舞臺(tái)上占有舉足輕重的地位，也沒(méi)有任何一個(gè)實(shí)行“民商合一”的國(guó)家曾經(jīng)對(duì)現(xiàn)代法治貢獻(xiàn)了有益的法律精神資源。相反，那些實(shí)行“民商分立”的國(guó)家，如德國(guó)、日本，或是那些根本不考慮民商關(guān)系，而是完全著力于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治規(guī)則構(gòu)建的國(guó)家，如美國(guó)等，卻始終在引領(lǐng)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和主導(dǎo)著國(guó)際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的制定。因此從某種程度上來(lái)說(shuō)，“民商分立”可能比“民商合一”更有助于實(shí)現(xiàn)我們引領(lǐng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展，參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)規(guī)則制定的目的。因此我們?nèi)匀挥斜匾獙?duì)雙重法典化問(wèn)題進(jìn)行更加深入的探討。

1.雙重法典化背景下民法典制定的基本要求

（1）定位的基礎(chǔ)性。民法典應(yīng)定位為私法的基本性、基礎(chǔ)性法律，著力解決帶有觀念性、理念性的一些基本原則、基本制度。（2）功能的純潔性。民法典的主要作用乃在于通過(guò)良好的民法制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的正向引導(dǎo)。因此民法典的制定不應(yīng)追求全覆蓋，而應(yīng)盡量簡(jiǎn)化、純化法典內(nèi)容。（3）內(nèi)容的穩(wěn)定性。如果民法規(guī)范不能保持足夠的穩(wěn)定性，會(huì)使正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序受到破壞，并最終危及到社會(huì)的安全。（4）結(jié)構(gòu)的閉合性。（5）體例的保守性。（6）呈現(xiàn)方式的民族性。民法典呈現(xiàn)方式的民族性既包括調(diào)整內(nèi)容的民族性，也包括表達(dá)方式的民族性。

2.雙重法典化背景下商法典制定的基本要求

在雙重法典化的背景之下商法典的制定又可具體分為四種模式：一是完全法典化的商法典立法模式，或稱“純粹商法典模式”，即效仿民法典的立法模式，將商法的主要內(nèi)容基本囊括在統(tǒng)一的商法典之內(nèi)。由于商法內(nèi)容的復(fù)雜性和高速變動(dòng)性，這種立法模式在我國(guó)并不具有太大的可能性。二是商事基本法加單行商事法的主輔結(jié)構(gòu)式立法模式，或稱“簡(jiǎn)式商法典模式”，即效仿《民法通則》的立法體例制定具有商法基本法性質(zhì)的《商法通則》（或《商事通則》），將商法的基本原則和主要內(nèi)容規(guī)定于其中，從而構(gòu)成商法的基本骨架，然后輔之以若干單行商事基本法，從而構(gòu)成完整的實(shí)質(zhì)商法典體系。三是商法總則加商事單行法的“累加式商法典立法模式”，或稱“混合商法典模式”。即在以商法命名的基本法典中僅包括商法總則的內(nèi)容，具體的商法制度則委諸于單行商事法規(guī)做出規(guī)定，從而形成形散實(shí)不散的松散式商法典立法模式。四是效仿前蘇聯(lián)《民事立法綱要》的做法，制定中國(guó)的《商事立法綱要》，對(duì)商法的基本原則、基本立法要求、基本內(nèi)容作出原則性規(guī)定，然后通過(guò)單行商事立法加以補(bǔ)充和完善。相對(duì)來(lái)說(shuō)，第二種模式可能最具有合理性和可能性。但無(wú)論哪種商事立法體例，都必須滿足以下基本要求：（1）立法目標(biāo)的實(shí)用性。商事法典的制定必須有明確的價(jià)值導(dǎo)向，即以最大限度地促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加作為商事立法的首要內(nèi)容。（2）規(guī)范內(nèi)容的時(shí)代性。即最大限度地反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求及其客觀規(guī)律。（3）法典結(jié)構(gòu)的開放性。即商法典的設(shè)計(jì)不能搞成一個(gè)完全封閉的系統(tǒng)，而應(yīng)為新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的生成留下足夠的發(fā)展空間。（4）制度設(shè)計(jì)的融合性。即對(duì)英美法系國(guó)家的商法制度和大陸法系國(guó)家的商法制度采取兼收并蓄的實(shí)用主義態(tài)度。德國(guó)法學(xué)家耶林（R.Von Jhering）在其著作《羅馬法的精神》中曾說(shuō)過(guò)：“外國(guó)法律制度的接受問(wèn)題并不是一個(gè)‘國(guó)格問(wèn)題，而是一個(gè)單純的適合使用和需要的問(wèn)題……只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納樹皮并不是在他自己的菜園里生長(zhǎng)出來(lái)的為其理由而拒絕接受?！保?）法典表達(dá)的國(guó)際性。即最大限度地尋找商法制度表達(dá)上的中國(guó)共識(shí)與世界共識(shí)的結(jié)合點(diǎn)。

3.雙重法典化背景下的民商法律分工及其基本內(nèi)容設(shè)計(jì)

在雙重法典化背景下，民法和商法可以做這樣的簡(jiǎn)單分工：（1）民法定位為公民權(quán)利保障法和市場(chǎng)交易的前置法。其內(nèi)容主要包括：民法的立法目的，民法的調(diào)整對(duì)象和范圍，民法的基本原則，公民人格與公民權(quán)利，婚姻與家庭關(guān)系，財(cái)產(chǎn)及其取得和流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，民事法律救濟(jì)的手段。（2）商法定位市場(chǎng)交易的基本法，主要調(diào)整的是與市場(chǎng)交易相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。其內(nèi)容可包括商法總則的相關(guān)規(guī)定、商主體（市場(chǎng)主體）制度、商行為（市場(chǎng)交易）制度和商事救濟(jì)制度。商法總則的內(nèi)容包括商法立法的目的、商法的調(diào)整對(duì)象、商法適用的條件、商法的基本原則等。以商主體為例，與自然人無(wú)需證明自身存在之客觀事實(shí)不同，商主體是法律擬制技術(shù)運(yùn)用的產(chǎn)物，需要通過(guò)特殊的行為方式和行為目標(biāo)來(lái)證明其存在的形式和存在的意義，因此商主體部分應(yīng)該包括市場(chǎng)主體的類型、資格和條件，商主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任（包括營(yíng)業(yè)權(quán)或營(yíng)業(yè)自由、經(jīng)理權(quán)等內(nèi)容），商主體資格的取得和消滅。其他的商法制度也與民事制度具有明顯的差異性。

（三）如何進(jìn)一步充實(shí)民法典中的一般性法律條款

無(wú)論采取何種立法體例，都應(yīng)當(dāng)重視對(duì)民法一般性法律條款的設(shè)計(jì)，并將一般性法律條款作為體現(xiàn)民法精神，實(shí)現(xiàn)民法作用的重要抓手。所謂民法的一般條款是指由民法典以條文形式所表述的民法的基本原則。這些基本原則既是對(duì)作為民法主要調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，同時(shí)也是民法精神之所在。沒(méi)有清晰準(zhǔn)確的法律原則作支撐，民法將是一堆缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系、沒(méi)有靈魂的規(guī)則聚合體。實(shí)際上國(guó)外民法學(xué)者早就敏銳地意識(shí)到民法基本原則對(duì)民事立法的重要意義：“民法基本原則是20世紀(jì)的現(xiàn)象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的經(jīng)濟(jì)、政治和認(rèn)識(shí)條件決定的司法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)的產(chǎn)物。民法基本原則問(wèn)題，就是立法——司法機(jī)關(guān)關(guān)系問(wèn)題，就是立法者對(duì)自己認(rèn)識(shí)能力的估價(jià)問(wèn)題，就是對(duì)人性的基本看法問(wèn)題?！庇纱丝梢?，民法的一般條款不但涉及到民法典制定的科學(xué)性問(wèn)題，而且直接影響到是否要將民事立法權(quán)力授予司法機(jī)關(guān)或法官問(wèn)題，即在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，如何確保法官的審判行為不偏離預(yù)設(shè)的民法運(yùn)行軌道。實(shí)際上，由于任何立法者都不能通過(guò)完美的條文設(shè)計(jì)應(yīng)對(duì)一切現(xiàn)實(shí)的和未來(lái)的社會(huì)生活情狀，也不可能利用自己的理性明察洞悉過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)各種可能性，因此有必要借助于比較抽象和模糊的法律基本原則，對(duì)已知和未知的事項(xiàng)進(jìn)行相對(duì)寬泛式的處理，并利用法官對(duì)法律精神的理解，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的正向調(diào)整。endprint

翻開世界民法典編纂的歷史我們不難發(fā)現(xiàn)，不同時(shí)代的立法者由于對(duì)自己的認(rèn)識(shí)能力進(jìn)行了不同的預(yù)估和評(píng)判，因此對(duì)民法原則采取了截然不同的態(tài)度。在《法國(guó)民法典》所處的時(shí)代，由于理性崇拜占據(jù)主導(dǎo)地位，因此在立法上相應(yīng)采取了絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義，斷然剝奪了法官在審理案件時(shí)的自由裁量權(quán)，“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般性原則籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決。”歷史發(fā)展到《瑞士民法典》時(shí)期，由于人們開始對(duì)自己的理性產(chǎn)生懷疑，因此在堅(jiān)持相對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的同時(shí)，開始采用一般條款的方式來(lái)解決制定法的局限性，通過(guò)授予法官一定的自由裁量權(quán)的方式，以彌補(bǔ)具體規(guī)則的不足。根據(jù)《瑞士民法典》第2條的規(guī)定：“任何人都必須以誠(chéng)實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)?！痹摋l既是當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，同時(shí)又是法官在裁判案件時(shí)的裁判依據(jù)，具有民法基本原則的一切構(gòu)成要素。它標(biāo)志著一般條款在民法典中的確立，是大陸法系具有歷史意義的創(chuàng)舉，是具有里程碑意義的大事！”其后許多國(guó)家都在民法典中對(duì)民法的一般條款做出了規(guī)定。我國(guó)《民法通則》在第3條至第7條中對(duì)民法基本原則作了具體的規(guī)定，明確將平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利不得濫用、公序良俗等作為具有一般條款意義的條文，從而對(duì)推動(dòng)社會(huì)民法觀念的形成和充分發(fā)揮民法的作用產(chǎn)生了重要影響。未來(lái)的民法典中同樣應(yīng)繼受《民法通則》中那些經(jīng)實(shí)踐證明行之有效的規(guī)定，繼續(xù)將基本原則作為民法典的重要組成部分。惟應(yīng)當(dāng)注意的是我們尚需進(jìn)一步明晰民法基本原則的構(gòu)成要求，切實(shí)理清各原則之間的關(guān)系，將不符合基本原則特質(zhì)的規(guī)則排除在一般條款之外。另一個(gè)工作則是要根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要和民事立法的目的對(duì)現(xiàn)有的一般條款進(jìn)行清理、充實(shí)和整合，將不屬于民法范圍或不具有現(xiàn)實(shí)約束力的一般性規(guī)則，如人與自然和諧相處原則等，排除在民法基本原則之外。同時(shí)將其他部門法，特別是商法中的一些帶有理念性、普遍性的原則，如維護(hù)交易安全原則等，納入民法基本原則的范圍。

結(jié)語(yǔ)

按照筆者的理解，中國(guó)民法典制定的目的并不是為了單純地填補(bǔ)法律體系上的缺失，更重要的是利用民法典自身的豐厚文化意蘊(yùn)和強(qiáng)大輻射力，提振中國(guó)的法治文化和法治精神，使中國(guó)的法治建設(shè)更上一個(gè)臺(tái)階。為此，我們一方面要找準(zhǔn)民法的本質(zhì)特征，真正發(fā)揮民法的應(yīng)有作用；另一方面則應(yīng)凝聚更大范圍的社會(huì)共識(shí)，將民法典的制定過(guò)程同時(shí)作為民法文化的一個(gè)普及過(guò)程。我們深信，只要我們堅(jiān)持正確的立法導(dǎo)向，遵循科學(xué)的立法方法，富有中國(guó)特色并能對(duì)世界產(chǎn)生重要積極影響的民法典就一定能夠如期面世。中國(guó)的法治夢(mèng)想也一定可以盡早實(shí)現(xiàn)。

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責(zé)任編輯：林士平endprint