■ 李 強(qiáng) 顏貽潘 顏牡丹（1、浙江東方職業(yè)技術(shù)學(xué)院 2、溫州市現(xiàn)代服務(wù)業(yè)投資集團(tuán)公司 、浙江攀遠(yuǎn)律師事務(wù)所 浙江溫州 25000）

法治社會(huì)不僅要求人們的實(shí)踐符合其本身的規(guī)律性，還要求符合法律上的規(guī)定性。任何實(shí)踐都要在法律框架內(nèi)進(jìn)行。法律空間因而成為人們進(jìn)行實(shí)踐的前提。由于現(xiàn)有金融體制和二元結(jié)構(gòu)約束下增量改革特性（許經(jīng)勇，2013），地方金融改革面臨著“實(shí)踐的改革性呼喚”和“實(shí)踐的合法性要求”之間的巨大張力，地方金融改革法律空間模糊不清，模糊的法律空間使地方金融改革實(shí)踐者無法獲得基本的安定感，所進(jìn)行的改革更多是外圍性的，較難觸及改革的關(guān)鍵與實(shí)質(zhì)。明確地方金融改革的法律空間，成為地方金融改革實(shí)踐得以深入推進(jìn)的前提。明確地方金融改革的法律空間，對(duì)地方金融改革的民間實(shí)踐者獲得必要的安定感，地方政府在指導(dǎo)或引導(dǎo)地方金融改革中避免政治和法治雙重風(fēng)險(xiǎn)，中央政府預(yù)測(cè)和測(cè)度法律的實(shí)施效果進(jìn)而作有針對(duì)性的政策和立法調(diào)整，金融市場(chǎng)化的發(fā)展以及洞悉地方金融改革這一制度變遷中路徑依賴的作用機(jī)理，也具有重要意義（李強(qiáng)，2014）。

本文以國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡(jiǎn)稱《總體方案》）這一改革性法律文本為例(本文所稱的法律是廣義的法律)，運(yùn)用法律空間分析工具，對(duì)該文本進(jìn)行分析，尋找該文本中隱含的確定性指引、凸現(xiàn)溫州金改的法律空間、回應(yīng)實(shí)踐者基本的安定性需求、釋放其對(duì)于這場(chǎng)深遠(yuǎn)意義改革的制度生產(chǎn)力的同時(shí)，以期對(duì)地方金融改革實(shí)踐的法律空間思考有所助益。

法律形成分析：認(rèn)可式立法中的法律空間

法律形成對(duì)法治條件下人們實(shí)踐法律空間的影響體現(xiàn)為，不同的法律形成方式會(huì)使人們實(shí)踐的自由、權(quán)利、利益和便利，在范圍和程度上有所不同。法律是由國家制定或認(rèn)可的（張文顯，2007），這表明了法律形成方式有兩種。一種是通過國家制定出來的，另一種是經(jīng)過國家認(rèn)可的。這兩種法律形成方式體現(xiàn)出兩種不同的立法方式：制定式立法和認(rèn)可式立法。制定式立法更多地體現(xiàn)了中央或國家層面的意志，認(rèn)可式立法則主要體現(xiàn)為地方及民間層面實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的被確認(rèn)及轉(zhuǎn)化。制定式立法賦予立法之前的改革實(shí)踐的空間非常有限。無論公法還是私法，制定式立法下，沒有法律規(guī)定下的改革和實(shí)踐都是不適宜的，甚至一定程度上是被禁止的。公法角度，實(shí)踐的前提需要經(jīng)過授權(quán)或許可；私法角度，實(shí)踐只有在有法律規(guī)范的情況下進(jìn)行，才可能納入保護(hù)范圍。因而在這種法律形成方式下，即使人們的實(shí)踐所遵循原則，不一定就是“法無授權(quán)則禁止”，也較少可能出現(xiàn)“法無禁止則自由”的情況。即使有自由，也不是法律意義上的自由，而是一種事實(shí)上的自由，缺乏法律保障的自由。特別是在進(jìn)行地方金融改革實(shí)踐活動(dòng)時(shí)，更是如此。很難想象，制定式立法的法律頒布生效之前或過程中，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以事先自主降低銀行等金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入條件，金融機(jī)構(gòu)、投融資人可以任意規(guī)定、約定利率水平。但如果國家對(duì)某項(xiàng)實(shí)踐采取的是認(rèn)可式的立法，情況就大不一樣。認(rèn)可式立法的邏輯表明，被認(rèn)可的實(shí)踐在前，立法在后。這也就意味著，人們的實(shí)踐與現(xiàn)有的規(guī)則可以在一定程度上不一致。人們的實(shí)踐不僅僅從空間上看變大了，這種實(shí)踐活動(dòng)實(shí)質(zhì)上還可能構(gòu)成立法的一部分。

作為四大國家戰(zhàn)略之一的溫州金改，實(shí)質(zhì)是一場(chǎng)制度變遷。制度變遷最終需要通過立法予以確認(rèn)。溫州金改最終的確認(rèn)方式是采取的制定式還是認(rèn)可式？從國家設(shè)立溫州金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)的意圖來看，是為了“通過體制機(jī)制創(chuàng)新，構(gòu)建與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相匹配的多元化金融體系，使金融服務(wù)明顯改進(jìn)，防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)能力明顯增強(qiáng)，金融環(huán)境明顯優(yōu)化，為全國金融改革提供經(jīng)驗(yàn)”（郭占恒，2012）。如果最終確認(rèn)方式采取的是國家制定式，即使立法需要進(jìn)行調(diào)研，也沒有必要設(shè)立試驗(yàn)區(qū)。而“為全國金融改革提供經(jīng)驗(yàn)”也表明溫州經(jīng)驗(yàn)被認(rèn)可的可能性。此外，由于制定式立法非常依賴于理性建構(gòu)能力、域外的立法經(jīng)驗(yàn)和一定的立法風(fēng)險(xiǎn)承受力，而轉(zhuǎn)型期的制度變革往往是在理性建構(gòu)水平有限、域外經(jīng)驗(yàn)不適合和風(fēng)險(xiǎn)承受能力不強(qiáng)下進(jìn)行的，地方金融改革更是如此。地方金融改革的認(rèn)可式立法特征已經(jīng)十分明顯（周小川，2012）?；谡J(rèn)可式立法的理解，溫州金改可以被認(rèn)為是一場(chǎng)自下而上的回應(yīng)型立法的前奏（也可稱之為事后確認(rèn)模式）。從這個(gè)意義上看，溫州金改不僅僅是完成一項(xiàng)摸著石頭過河的任務(wù)，還意味著一種道路的開拓。即金融改革中的各種實(shí)踐做法、習(xí)慣、創(chuàng)造將有可能被認(rèn)可為法律或被賦予法律上的效力，乃至通過溫州金改實(shí)踐改變或松動(dòng)目前法律現(xiàn)實(shí)以及形成新的政府與市場(chǎng)、中央和地方的權(quán)力配置格局。因?yàn)槭潞蟠_認(rèn)模式相當(dāng)程度上會(huì)伴隨著權(quán)力的分解、位移和下沉（江國華、張倩，2012）?；谡J(rèn)可式立法的認(rèn)識(shí)，溫州金改的法律空間的基調(diào)也得以確定。目前金融改革實(shí)踐者對(duì)金融改革的疑慮、顧慮也在一定程度上有所化解或緩解。其實(shí)《總體方案》這一改革性文本本身就是一個(gè)“認(rèn)可式”的政策?！犊傮w方案》的12條內(nèi)容相當(dāng)程度上是國家對(duì)于地方及民間的實(shí)踐和訴求的認(rèn)可式回應(yīng)（李伊琳，2012）?！犊傮w方案》不是溫州地方實(shí)踐被認(rèn)可的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)；不是被認(rèn)可的高點(diǎn)，而是低點(diǎn)。作為溫州地方實(shí)踐被認(rèn)可的起點(diǎn)和低點(diǎn)的《總體方案》預(yù)示著更多的溫州地方實(shí)踐將被認(rèn)可。

法律淵源分析：國務(wù)院批準(zhǔn)的一般性規(guī)范性文件中的法律空間

法律淵源解決的是法律的來源以及來源不同的法律的效力層次問題。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，規(guī)范性文件的法律地位依來源部門和效力層次不同依次為：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章等。不同的淵源意味著其來源的不同和效力的差別，在相互沖突的情況下，屬于更高層次法律淵源的規(guī)范性文件具有適用上的優(yōu)勢(shì)。

如果說，法律形成與法律空間的關(guān)系確定了人們實(shí)踐的法律空間的基調(diào)。法律淵源的分析則是在此基礎(chǔ)上，觀察這一基調(diào)可能的影響范圍。法律淵源與人們改革實(shí)踐法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，改革性的法律文本的淵源層次決定了被認(rèn)可的對(duì)象的質(zhì)和量的不同。即，有些對(duì)象只有經(jīng)特定的法律淵源層次的規(guī)范性文件的規(guī)定，才能被真正有效的認(rèn)可。例如作為法律淵源的法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的決定可以影響到民事組織設(shè)立以及民事合同的效力，而其他規(guī)范性文件則不能。（我國《公司法》和《合同法》中有較多這樣的規(guī)定?！豆痉ā返诹鶙l：法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)；第十二條：公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)；《合同法》第四十四條：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定；第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這些規(guī)定表明行政法規(guī)對(duì)溫州金改中金融機(jī)構(gòu)、金融產(chǎn)品的創(chuàng)新以及相應(yīng)的金融監(jiān)管權(quán)力格局有更為直接的影響。）

某種意義上看，地方金融改革的核心目標(biāo)在于主體和行為。即金融市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入和金融交易設(shè)計(jì)的效力。具言之，即各種金融組織的設(shè)立條件程序（包括民資辦銀行），以及各種市場(chǎng)產(chǎn)品設(shè)計(jì)的效力（包括利率的確定）。而能夠直接影響到這兩塊的法律淵源層次必須主要還是在行政法規(guī)以上。

作為改革性法律文本的溫州金改的《總體方案》，在法律淵源上是處于什么地位呢？《總體方案》是經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)實(shí)施的?！犊傮w方案》首先作為國務(wù)院的抽象行政行為存在。其次，這種抽象行政行為的具體內(nèi)容的載體可以是國務(wù)院的決定、命令或者行政法規(guī)，也可以是國務(wù)院的一般規(guī)范性的文件，甚至可以是非國務(wù)院性質(zhì)的規(guī)范性文件。載體的不同意味著性質(zhì)上的差異，而性質(zhì)的差異會(huì)影響到《總體方案》的法律地位。雖然行政法規(guī)、決定、命令、國務(wù)院的一般規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件以及抽象行政行為本身都具有普遍的約束力，但在法律地位上還是有較大差別。這種差別直接影響到溫州金改的法律空間的范圍大小。從《總體方案》的形成過程及簽署部門來看，《總體方案》并不屬于行政法規(guī)、決定和命令，而是由國務(wù)院批準(zhǔn)、由其部委簽署的一般性規(guī)范性文件。(在2013年3月31日溫州大學(xué)和溫州社科聯(lián)主辦的《溫州市金融綜合改革和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展》論壇上，筆者曾提出過<總體方案>的性質(zhì)問題。溫州金融辦主任張震宇先生描述了《總體方案》報(bào)送、批轉(zhuǎn)、會(huì)簽、審批全過程。)

基于這一定位，溫州金改的法律空間可能有較大的收縮。即使《總體方案》作出了對(duì)主體和行為授權(quán)、放開、松綁的規(guī)定，這種規(guī)定的效果和效力將大打折扣。這表明法律淵源問題對(duì)之前認(rèn)可式立法判斷所確立的空間有收縮效應(yīng)，對(duì)之后的授權(quán)、原則性及權(quán)利的空間也將會(huì)有壓抑效應(yīng)。但即使如此，這也并不意味著《總體方案》沒有法律上的空間。

《總體方案》在法律上的地位決定了，其在指引溫州金改時(shí)，地方所享有的法律上空間和實(shí)現(xiàn)空間的方法有所不同。例如《總體方案》提出加快發(fā)展新型的金融機(jī)構(gòu)。當(dāng)?shù)胤矫褓Y籌建并申請(qǐng)審批時(shí)可能會(huì)涉及銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)的（以下簡(jiǎn)稱三會(huì)）同意，當(dāng)《總體方案》的抽象性與三會(huì)自身的規(guī)范性文件（特別是部門規(guī)章）出現(xiàn)不一致而導(dǎo)致三會(huì)“路徑依賴”般的拒絕時(shí)，當(dāng)事人可否用《總體方案》這一“尚方寶劍”作為支持的理由？從《立法法》角度看，相對(duì)于三會(huì)的部門規(guī)章，《總體方案》并沒有法律意義上的優(yōu)勢(shì)。因而在行政訴訟中也無法因國務(wù)院行政層級(jí)高于三會(huì)而獲得支持。但從行政復(fù)議角度，《總體方案》則顯現(xiàn)出其法律空間。根據(jù)我國行政復(fù)議法第十四條規(guī)定，如果以三會(huì)作為被申請(qǐng)人，行政復(fù)議機(jī)關(guān)仍是原機(jī)關(guān)。復(fù)議的結(jié)果如果是維持，復(fù)議后，當(dāng)事人還可以采取兩種救濟(jì)方式（二選一），一是行政訴訟；二是國務(wù)院的終局裁決。前一種，前文已述，法理乃至情理上難度都較大。后一種，國務(wù)院將面臨的是自己作出的批準(zhǔn)和自己的部委直屬機(jī)構(gòu)的判斷、決定之間的平衡。只要地方金融改革中的具體行為經(jīng)過充分的合法性論證，尤其是在三會(huì)的部門規(guī)章越權(quán)或變相越權(quán)設(shè)置金融組織的更為嚴(yán)格的審批條件時(shí)，（從目前的規(guī)定看，這種越權(quán)和變相越權(quán)的情形較多，我國《公司法》和《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均確立了金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件必須由法律和行政法規(guī)所規(guī)定。無論是采取的審批制還是核準(zhǔn)制，部門規(guī)章都沒有設(shè)立條件的創(chuàng)設(shè)權(quán)。銀監(jiān)會(huì)雖然有審查批準(zhǔn)的權(quán)利，但沒有創(chuàng)設(shè)這方面規(guī)則的權(quán)利。審批應(yīng)當(dāng)是依據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定審查從而決定是否批準(zhǔn)。但我們可以從銀監(jiān)會(huì)的很多部門規(guī)章中發(fā)現(xiàn)這種創(chuàng)設(shè)權(quán)。例如關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、金融租賃公司、信托公司等設(shè)立的規(guī)定。具體可參見：《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》銀監(jiān)發(fā)〔2007〕5號(hào)；《金融租賃公司管理辦法》銀監(jiān)會(huì)令2007年第1號(hào)；《信托公司管理辦法》銀監(jiān)令2007年第2號(hào)。）借助這次金融改革時(shí)機(jī)及《總體方案》的精神，獲得國務(wù)院支持的可能性是值得期待的。這種空間的實(shí)現(xiàn)方式，我們可以將其稱為法律淵源的拓展思路。而且，法律淵源的拓展思路結(jié)合認(rèn)可式立法判斷，民間投融資人進(jìn)行的拓展思路的實(shí)踐，不僅具有個(gè)案意義，還將可能促成更符合市場(chǎng)規(guī)律的新的“政府和市場(chǎng)”關(guān)系制度的形成。

法律部門分析：經(jīng)濟(jì)法視閾中的法律空間

法律部門與法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，在現(xiàn)有的法律體系中，改革性法律文本的不同法律部門屬性會(huì)對(duì)人們實(shí)踐的法律空間有一定的影響。例如刑法給予的更多是行為的限制，行政法更多的是限制行政主體的權(quán)力，民法賦予行為主體更多的自由。經(jīng)濟(jì)法既有對(duì)主體的權(quán)利、利益、便利的保障，也有對(duì)于主體的授權(quán)（干預(yù)）。雖然對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識(shí)存在較多的分歧，但在強(qiáng)調(diào)社會(huì)整體利益作為價(jià)值目標(biāo)和將國家干預(yù)、協(xié)調(diào)、調(diào)解、調(diào)制經(jīng)濟(jì)運(yùn)行作為調(diào)整對(duì)象方面還是一致的。社會(huì)整體利益的強(qiáng)調(diào)在很大程度上決定了授權(quán)干預(yù)的必要，經(jīng)濟(jì)法就是授權(quán)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律。因此，經(jīng)濟(jì)法會(huì)賦予經(jīng)濟(jì)法主體一定的權(quán)力，這種權(quán)力一般授予國家機(jī)關(guān)，也會(huì)授予由法律授權(quán)或國家機(jī)關(guān)委托行使權(quán)力的一些組織。這些機(jī)關(guān)和組織通過被授予的權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行干預(yù)，從整體上保證經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展。

如果從經(jīng)濟(jì)法的視角看《總體方案》，（筆者更多地從“視角”的角度理解經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法的通常界定是調(diào)整國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。但任何法律都會(huì)體現(xiàn)國家干預(yù)性，不同的是授權(quán)對(duì)象和干預(yù)程度的差異。從授權(quán)對(duì)象看，有授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過立法干預(yù)，有授權(quán)行政機(jī)關(guān)或其他組織進(jìn)行行政或執(zhí)法干預(yù)，還有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法干預(yù)。另外從干預(yù)程度上看，有宏觀上的調(diào)控干預(yù)、中觀上的規(guī)制干預(yù)以及微觀上的參與干預(yù)（例如設(shè)立國有企業(yè)）。目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的干預(yù)主要界定在行政干預(yù)和宏中觀干預(yù)上。其實(shí)不同時(shí)期、不同國家的經(jīng)濟(jì)法的授權(quán)對(duì)象和干預(yù)程度是不同的，但都會(huì)體現(xiàn)授權(quán)的特征，具體的授權(quán)對(duì)象和干預(yù)方式則要以法律具體內(nèi)容而定。具體分析可見筆者《經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性論證的限制與可能》未刊稿。）可以認(rèn)為《總體方案》是對(duì)地方政府和相關(guān)組織的授權(quán)。地方政府和相關(guān)組織可以依據(jù)這一授權(quán)，為金融改革提供制度、管理上的保障。這也意味著一直以來國家對(duì)金融采取的省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的集權(quán)監(jiān)管方式一定意義上的松動(dòng)以及一種新的監(jiān)管格局形成的可能。其實(shí)早在2007年，在規(guī)范的法律層面，這一松動(dòng)就以行政復(fù)議體制改革的方式隱約體現(xiàn)出來。1999年通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條規(guī)定了對(duì)省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的復(fù)議部門是上一級(jí)主管部門。2007年5月23日國務(wù)院第177次常務(wù)會(huì)議通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定了復(fù)議部門可以是上一級(jí)主管部門也可以是本級(jí)人民政府。而且省級(jí)政府可以對(duì)其作進(jìn)一步的調(diào)整。這表明包括金融在內(nèi)的實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的集權(quán)式的權(quán)力配置格局在發(fā)生變化。如果從政策層面看這一松動(dòng)，在1996年國務(wù)院為了推動(dòng)農(nóng)村金融體制改革，將化解農(nóng)村合作基金會(huì)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任交給地方政府時(shí)，就已開始。之后，2004年國務(wù)院又將農(nóng)村信用社管理權(quán)下放給省級(jí)政府。2006年以后，國務(wù)院兩次下文將金融風(fēng)險(xiǎn)處置工作職責(zé)交給地方政府。2009年，國務(wù)院又將地方準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)—融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入及監(jiān)管權(quán)下放給地方政府，實(shí)行“誰審批設(shè)立、誰負(fù)責(zé)監(jiān)管”。2008年，銀監(jiān)會(huì)、人民銀行將小額貸款公司的準(zhǔn)入和監(jiān)管交給地方政府（周建春，2011）。

可以看出，《總體方案》中授權(quán)并非突然，其只是以上授權(quán)趨勢(shì)的一個(gè)接續(xù)。從《總體方案》的內(nèi)容來看，這種授權(quán)的內(nèi)容不僅僅是監(jiān)管，還包括松綁、激勵(lì)以及制度和體系的構(gòu)建。至于授權(quán)的程度和大小，一方面取決于授權(quán)發(fā)出者的地位及授權(quán)形式（即上文論述的法律淵源問題），另一方面取決于授權(quán)的具體內(nèi)容（筆者將在下文法律規(guī)則分析中重點(diǎn)論述）。《總體方案》的經(jīng)濟(jì)法視角揭示了地方被授權(quán)的現(xiàn)實(shí)（既包括地方政府也包括其他組織），結(jié)合認(rèn)可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創(chuàng)造性的“用權(quán)實(shí)踐”也同樣不僅具有完成任務(wù)的意義，還將可能形成符合改革方向的新的“中央和地方”的分權(quán)格局。

法律原則分析：原則抽象性中的法律空間

組成法律的要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則。其中，法律規(guī)則和法律原則構(gòu)成了法律的主體部分。法律規(guī)則是指具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)和法律后果的準(zhǔn)則，或者說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定，而法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則（張文顯，2001）。法律規(guī)則和法律原則之間有兩個(gè)重要的區(qū)別。第一，在與事實(shí)的關(guān)系上，法律規(guī)則體現(xiàn)出固定性，而法律原則體現(xiàn)出靈活性。具體的事實(shí)在法律規(guī)則面前往往只有一種可能，而在法律原則面前，則常常可以同時(shí)存在一種以上的可能；第二，在各自和相互的內(nèi)部關(guān)系上，規(guī)則與規(guī)則之間不一致，常常不可調(diào)和，而原則與原則之間存在差異，則往往是可以共存的。歸納起來，原則比規(guī)則更具包容性，其所容納的范圍更廣，容納的對(duì)象更豐富。這種包容不僅體現(xiàn)在對(duì)事實(shí)的包容上，也體現(xiàn)在對(duì)其它規(guī)則或原則的包容上。法律原則與法律空間的關(guān)系，主要是通過原則與規(guī)則的比較中呈現(xiàn)出來的。它的機(jī)理是法律原則的抽象性不僅能夠給予改革實(shí)踐行為更多法律上的空間，還能夠解決或緩解改革性法律文本的原則與“與其不一致”的規(guī)則之間的沖突和矛盾。

地方金融改革的實(shí)質(zhì)就是要對(duì)現(xiàn)狀有所突破，而且這種突破應(yīng)當(dāng)是符合地方特殊需要的。因而這種突破在一定程度上可能會(huì)與現(xiàn)有一般性的規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)乃至法律不一致或錯(cuò)位。原則的抽象性特征體現(xiàn)出的巨大張力，在不同程度上可以容納這種不一致和錯(cuò)位，特別是對(duì)一般性規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章。但對(duì)于行政法規(guī)和法律則稍顯困難，這也是地方金融改革需要注意的。

從溫州金改《總體方案》的主要構(gòu)成來看，雖然其中涉及到一些規(guī)則和概念，但其主要以原則的形式體現(xiàn)出來。在《總體方案》的指引下，如果與一般性的規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章不一致或錯(cuò)位，則一般可以在進(jìn)行充分的合法性論證的基礎(chǔ)上大膽嘗試和試錯(cuò)。無論是溫州地方政府針對(duì)金融改革進(jìn)行制度和管理創(chuàng)新，還是溫州民間資本在投融資上進(jìn)行產(chǎn)品、渠道和組織的創(chuàng)新，都需要這種原則性及其抽象性帶來的法律上的空間。但在與行政法規(guī)和法律的規(guī)定不一致或錯(cuò)位時(shí)，則需要保持警惕，避免出現(xiàn)違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)發(fā)生。這不僅是避免改革中的法律風(fēng)險(xiǎn)需要，更是法治社會(huì)的基本要求。

溫州金改《總體方案》的原則性定位，給予溫州金改較大的法律上的空間。如果《總體方案》更多的是具體的規(guī)則和明確的概念，人們的確定性雖然增強(qiáng)了，但同時(shí)也喪失了更大的法律空間。這些空間即使不具有現(xiàn)實(shí)可能性，但其抽象可能性蘊(yùn)含的現(xiàn)實(shí)性也是值得期待的。因而，目前金融改革中對(duì)于《總體方案》具體化的要求，甚至將這種要求繼續(xù)延伸到之后浙江省人民政府針對(duì)《總體方案》出臺(tái)的《實(shí)施方案》上，是值得反思的。因?yàn)榘凑者@種認(rèn)識(shí)指引金融改革實(shí)踐，很可能會(huì)使得溫州金改因此而錯(cuò)過、錯(cuò)失本有的法律空間。

法律規(guī)則分析：權(quán)利意義上的法律空間

法律本身就是對(duì)于行為的規(guī)范。規(guī)定行為的限制同時(shí)，劃出了行為的法律上的空間。而這一空間的最好的表述形式就是權(quán)利。行為雖然是法律規(guī)范的對(duì)象，但并不是直接對(duì)象，法律通過規(guī)定權(quán)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)于行為的規(guī)范。分析實(shí)證主義法學(xué)所有的分析都要落實(shí)到權(quán)利上來（當(dāng)然也包括與之對(duì)應(yīng)的義務(wù)及責(zé)任）。法律規(guī)則分析就是分析規(guī)則的內(nèi)容，從而提煉出權(quán)利。權(quán)利是法律規(guī)則所要表述的核心，權(quán)利也是人們所期待的一種法律上的自由。法律規(guī)則與法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，法律規(guī)則中的權(quán)利內(nèi)容直接影響到人們實(shí)踐的自由。這種自由既包括可以為的自由，也包括可以不為的自由（拒絕為的自由），還包括可以要求別人為和不為的自由。這是法律空間最直接、也是最具體的體現(xiàn)。

通過對(duì)《總體方案》的法律規(guī)則分析，可以更好的了解《總體方案》給予我們的權(quán)利意義上的法律空間?！犊傮w方案》共有12條，有關(guān)各種金融組織機(jī)構(gòu)和渠道改革方面的條文有4條（第2-5條）；有關(guān)金融產(chǎn)品革新方面的條文有4條（第6-9條）；有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、防范及制度建設(shè)的條文有4條（第1條以及第10-12條）。（具體參見：浙江省人民政府公報(bào)2012第9期（總第997期）的封頁二）其中組織機(jī)構(gòu)渠道方面涉及信貸機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和投資渠道。金融產(chǎn)品方面涉及資金信貸產(chǎn)品、資本投資產(chǎn)品以及債券和保險(xiǎn)產(chǎn)品。這些產(chǎn)品也涵蓋了目前絕大多數(shù)的金融產(chǎn)品。風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管和防范及制度建設(shè)方面涉及到監(jiān)測(cè)、監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)防范、信用建設(shè)。《總體方案》歸納起來就是通過組織、產(chǎn)品、制度的改革解決投資和融資的兩難問題。但如果局限于傳統(tǒng)的金融組織和金融產(chǎn)品以及金融制度的補(bǔ)充或復(fù)制，意義并不大。因?yàn)?，沒有《總體方案》，溫州本身也可以做。因此，我們需要分析的是，在這三個(gè)方面，《總體方案》賦予了溫州有哪些新的權(quán)利和空間。從對(duì)《總體方案》的解讀中，可以看到三種新的權(quán)利：金融組織和渠道創(chuàng)新權(quán)、金融產(chǎn)品創(chuàng)新權(quán)、金融制度創(chuàng)新權(quán)。

金融組織創(chuàng)新權(quán)意味著除了傳統(tǒng)意義上的銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨和信托投資等公司外，還可以依據(jù)溫州自身的特殊情況創(chuàng)設(shè)其他的金融機(jī)構(gòu)。例如目前的互聯(lián)網(wǎng)金融的實(shí)踐。同樣，金融產(chǎn)品渠道創(chuàng)新權(quán)同樣也不要僅僅局限于信貸、債券、股權(quán)、期貨以及產(chǎn)權(quán)交易等傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品和渠道，只要有利于解決投資融資兩難的產(chǎn)品和渠道都可以進(jìn)行創(chuàng)新。金融制度創(chuàng)新權(quán)也不應(yīng)僅僅局限在監(jiān)測(cè)、監(jiān)管等傳統(tǒng)方面，還可以創(chuàng)造出激勵(lì)、鼓勵(lì)、優(yōu)惠、促進(jìn)等各方面的制度。

法律概念分析：由資金、資本到信用概念轉(zhuǎn)換的法律空間

法律的制定和實(shí)施依賴于概念的界定和理解。法律的藝術(shù)某種程度上其實(shí)也是概念的藝術(shù)。無論是法律的制定者還是法律的實(shí)施者，對(duì)于概念的要求都是準(zhǔn)確乃至精確。法律規(guī)則發(fā)揮作用的一個(gè)重要的前提，是對(duì)所規(guī)范對(duì)象概念進(jìn)行選擇、確定和明確，概念則通過其內(nèi)涵和外延對(duì)人們實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行限制。它包括所規(guī)范的對(duì)象或行為的主體、客體、內(nèi)容以及各種事實(shí)。這些概念不明確、不確定或選擇錯(cuò)誤，都會(huì)導(dǎo)致法律失去實(shí)效和效果。法律概念與法律空間的關(guān)系則體現(xiàn)為，法律概念的廣度和深度決定了人們實(shí)踐的法律空間的廣度和深度。對(duì)于地方金融改革而言，從某種意義上看，改革性法律文本中概念的運(yùn)用也會(huì)影響到地方金融改革可能的廣度和深度。

溫州金改的目標(biāo)是解決投資融資兩難問題，通過金融改革服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，特別是中小微企業(yè)的發(fā)展。改革的重心也由此更多的放在了資金以及資本上。將溫州金改定位于資金和資本融通的改革雖然是恰當(dāng)?shù)摹?zhǔn)確的，但并不是深遠(yuǎn)的、有創(chuàng)見的。其實(shí)《總體方案》已經(jīng)隱隱約約地提到了比資金資本更為根本、更為重要同時(shí)也可能更為有效的概念：信用?！犊傮w方案》第10條中提到的信用體系建設(shè)。信用這一概念的外延比資金資本更為豐富，它可以為溫州金改的金融創(chuàng)新提供更為廣闊的空間。

圖1 規(guī)范意義上溫州金改的法律空間

從信用這一概念角度看金融改革，投資難和融資難問題就是信用難。缺乏各層次的信用是導(dǎo)致投融資兩難的真正原因。信用可以轉(zhuǎn)化為資金和資本，某種程度上信用就是資金和資本。例如貨幣這張“紙”之所以叫資金和資本，其原因就是發(fā)行貨幣人的信用，國家信用。貨幣其實(shí)是信用的一種表征。當(dāng)企業(yè)發(fā)行股票、債券，企業(yè)是在發(fā)行一種信用，是一種信用的證券化。企業(yè)信用大小與股票債券發(fā)行的規(guī)模成正比。同樣，銀行愿意借錢給你，也是因?yàn)槟愕男庞?。這種信用一般表現(xiàn)為借貸合約。因而從本質(zhì)上看，缺錢或者融資難其實(shí)是一種信用上的困難。解決這個(gè)問題的根本也應(yīng)當(dāng)從信用角度入手。如果信用上的問題是因?yàn)槠髽I(yè)沒有利用，那么可以通過發(fā)行信用來解決。例如發(fā)行股票、債券；如果信用上的問題是因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱導(dǎo)致，那么可以通過創(chuàng)造多層次的市場(chǎng)信用中介予以解決，例如擔(dān)保公司等信用中介機(jī)構(gòu)；如果信用上的問題是因?yàn)楸旧砣狈π庞?，那么可以通過退出機(jī)制、整改機(jī)制或者整合機(jī)制乃至制裁機(jī)制予以解決，例如破產(chǎn)、和解、重整、并購、吊銷執(zhí)照、停產(chǎn)、司法訴訟等；如果信用上的問題是創(chuàng)新的缺乏，那么可以通過創(chuàng)造信用的方式來解決。例如賒銷、預(yù)售、各種電子貨幣、消費(fèi)卡等都是創(chuàng)造信用的工具。當(dāng)然創(chuàng)造的主體不僅僅是企業(yè)，政府本身也可以。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造多方面信用從而解決自身融資難的問題，這一問題解決好了，資金所有人的投資難問題也會(huì)相應(yīng)解決，甚至更好、更安全、更有效率得到解決。企業(yè)多方面信用不僅僅可以使得企業(yè)獲得更多的資金、資本，甚至可以讓企業(yè)在一定程度上擺脫資金、資本的束縛。這一效果將比融資所帶來的效益更大。例如企業(yè)對(duì)稅務(wù)部門的信用增強(qiáng)，會(huì)帶來稅收成本的節(jié)約，同時(shí)也是一種資金的節(jié)約；對(duì)勞動(dòng)者信用的增強(qiáng)，會(huì)帶來用工成本一定程度的節(jié)約；對(duì)銀行的信用增強(qiáng)，會(huì)帶來資金市場(chǎng)融資的便利；對(duì)投資人信用的增強(qiáng)，會(huì)帶來資本市場(chǎng)上融資的便利；對(duì)供應(yīng)商的信用增強(qiáng)，會(huì)帶來賒購賒銷的便利；對(duì)消費(fèi)者信用的增強(qiáng)，會(huì)帶來預(yù)售預(yù)購、預(yù)收預(yù)付的沉淀資金。

通過以上概念的轉(zhuǎn)換，不僅僅對(duì)于金融改革的經(jīng)濟(jì)意義上的思路有所拓展，更為重要的，為金融改革找到了法律上的空間。這一空間是在原有的資金、資本的法律概念群基礎(chǔ)上拓展出來新的空間。由于原有法律規(guī)定主要集中在資金和資本等的概念群上，這一部分的法律規(guī)制是嚴(yán)格甚至嚴(yán)厲的。拓展原有的空間，會(huì)給地方金融改革帶來更多的生機(jī)。當(dāng)然同時(shí)也為中央和地方監(jiān)管的創(chuàng)新帶來挑戰(zhàn)和機(jī)遇。中央地方監(jiān)管需要對(duì)這種概念轉(zhuǎn)換的合法性、合理性以及尺度進(jìn)行恰當(dāng)、適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

規(guī)范意義上的結(jié)論或假設(shè)—溫州金改的法律空間

以上通過法律形成、法律淵源、法律部門、法律原則、法律規(guī)則、法律概念等分析工具依序?qū)Α犊傮w方案》的分析，大致勾勒出規(guī)范意義上溫州金改的法律空間（見圖1）。

法律形成分析的認(rèn)可式立法判斷，有助于確立溫州金改的法律空間的基調(diào)。而且認(rèn)可式立法判斷也是地方金融改革實(shí)踐的歸宿、希望及安定所在。

通過對(duì)《總體方案》的法律淵源分析，可以發(fā)現(xiàn)，《總體方案》的法律地位，使溫州金改的法律空間范圍有較大收縮。《總體方案》的這一地位對(duì)于溫州金改的法律空間影響較大。這一判斷與現(xiàn)實(shí)中人們的主觀感覺和一些訴求主張相一致。（現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)于地方立法權(quán)及更多法律支持的訴求，一定程度上反映了支持金改的法律的等級(jí)和效力問題對(duì)于溫州金改法律空間的影響。但需要注意的是，即使獲得地方立法權(quán)，其法律淵源上的貢獻(xiàn)也只是較大市級(jí)的地方性規(guī)章及法規(guī)，相對(duì)于溫州金改的核心問題，仍顯不足。這時(shí)，淵源的拓展思路才尤顯重要。）但如上文已述，這并不表明其沒有法律空間，而是空間范圍和實(shí)現(xiàn)空間的方法有所不同。法律淵源的拓展思路使得被認(rèn)可的空間富有彈性，而且結(jié)合認(rèn)可式立法判斷，民間投融資人進(jìn)行的拓展思路的實(shí)踐不僅具有個(gè)案意義，還將可能促成更符合市場(chǎng)規(guī)律的新的“政府和市場(chǎng)”關(guān)系制度的形成。

法律部門分析中的經(jīng)濟(jì)法視角揭示了地方被授權(quán)的現(xiàn)實(shí)。這一揭示與現(xiàn)有法律變遷和實(shí)際的分權(quán)趨勢(shì)是一致的。雖然，授權(quán)范圍和大小在一定程度上受到《總體方案》的淵源地位的限制，但結(jié)合認(rèn)可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創(chuàng)造性的“用權(quán)實(shí)踐”也同樣不僅具有完成任務(wù)的意義，還將可能形成更符合改革方向的新的“中央和地方”的分權(quán)格局。

法律原則分析中，《總體方案》的原則性的定位為溫州金改法律空間的拓展帶來機(jī)會(huì)。但仍要注意避免與法律淵源層次在行政法規(guī)以上規(guī)范性文件的沖突（雖然這些規(guī)定總體上并不多）。法律規(guī)則分析中的三大金融創(chuàng)新權(quán)，確定了溫州金改法律空間的具體容納對(duì)象。由于《總體方案》地位問題，三大權(quán)利的實(shí)現(xiàn)仍需要結(jié)合淵源的拓展思路尋求突破；最后，法律概念分析則有可能直接突破《總體方案》地位問題限制，甚至一定意義上溢出現(xiàn)行法律的限制，因而相應(yīng)的監(jiān)管創(chuàng)新機(jī)制也需要配套跟上。

結(jié)論

地方金改實(shí)質(zhì)是一場(chǎng)制度變遷，制度變遷要求人們擺脫對(duì)原有制度的依賴，創(chuàng)造出一種新的制度。人們的學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)一定程度上是在制度激勵(lì)下進(jìn)行的（諾斯，1994）。因而學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)具有制度性，由此獲得的知識(shí)也稱為制度性知識(shí)。制度的正常運(yùn)行依賴于人們制度性學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)及相應(yīng)的知識(shí)。制度性學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)及相應(yīng)的知識(shí)會(huì)使人們形成一種制度性認(rèn)同，這種認(rèn)同對(duì)于制度的存在及其穩(wěn)定性是有幫助的。但當(dāng)制度環(huán)境發(fā)生變化，需要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整時(shí)，這種制度性的學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)以及相應(yīng)的知識(shí)和制度性認(rèn)同會(huì)阻礙變革的發(fā)生。因而，從這個(gè)意義上看，制度變遷更為根本的是要求人們從原有的制度性的學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)以及知識(shí)中脫離出來，形成一種新的學(xué)習(xí)方式、認(rèn)識(shí)模式和知識(shí)結(jié)構(gòu)。對(duì)《總體方案》的法律空間分析是進(jìn)行新的制度性學(xué)習(xí)、獲得新的制度性認(rèn)識(shí)和知識(shí)的嘗試。通過對(duì)《總體方案》的法律空間的分析，可以看到《總體方案》給溫州金改帶來的法律上的空間和空間中內(nèi)含的改革路徑。由于溫州本身的特點(diǎn)（民營企業(yè)多、市場(chǎng)意識(shí)濃厚對(duì)市場(chǎng)規(guī)則更熟悉），其原有的制度路徑依賴程度較其它地方更低（金祥榮，2000）。只要我們從金融改革的信號(hào)中充分認(rèn)識(shí)到其所給予我們的法律空間、獲得改革中所需要的基本安定性、釋放出法律對(duì)這場(chǎng)深遠(yuǎn)意義改革的制度生產(chǎn)力，溫州金改是值得期待的，地方金融改革同樣是值得期待的。

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