雖然業(yè)內(nèi)普遍認為信托保本是打破剛性兌付的一個思路，但無論是從架構(gòu)設(shè)計還是法律層面以及具體的操作來看，就目前的行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，想要實現(xiàn)信托保本，仍存在一系列阻礙。

核心沖突在于行政法規(guī)

從法律層面上看，保本信托設(shè)計與目前《信托法》《物權(quán)法》沒有直接沖突，可能引起沖突的有以下幾個方面，但都能在技術(shù)層面得以解決。

第一，《信托法》對受托人管理費的嚴格約定與某些保本信托中按預(yù)期收益率分配有一定沖突。該法第二十六條規(guī)定“受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀利”。而如果只對投資者支付預(yù)期收益，則有可能信托公司“利用信托財產(chǎn)自己謀利”。從技術(shù)上講，這點可以通過在《信托合同》中將超出預(yù)期收益率的信托收益約定為信托管理報酬加以規(guī)避。

第二，《信托法》對受益人確定性的規(guī)定與風險準備金的宣言信托有沖突。該法第十一條第五款規(guī)定“受益人或受益人范圍不能確定”信托無效。在風險準備金的宣言信托中，受益人在信托成立之日并不確定。但受益人的范圍是可以框定的，可約定為“本公司成立且不能按時兌付之保本信托”。

保本信托的障礙不在法律層面，而在行政法規(guī)層面，比較突出的有三點。第一，禁止信托公司承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。第二，對信托公司負債的嚴格限制，而保本信托的負債性質(zhì)較重。第三，對集合資金信托計劃募集性質(zhì)的限制，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條對合格投資人的認定，第八條第二款對公開推介的禁止。

雖然在法律層面沒有瓶頸，與保本信托明顯沖突的只有行政法規(guī)，但解決法律瓶頸的障礙還是需要對《信托法》做一定調(diào)整。因為上述第一條和第二條矛盾，主要是要在承認“物權(quán)債權(quán)二元論”的基礎(chǔ)上調(diào)整監(jiān)管思路，承認信托業(yè)務(wù)的負債性質(zhì)，并有選擇地放開信托公司的負債業(yè)務(wù)，并在此基礎(chǔ)上廢除對信托公司“保本”“保證受益”的禁止。而目前《信托法》對信托關(guān)系的認定，采用了比較模糊的方式。并沒有采納“物權(quán)債權(quán)二元論”的觀點。在調(diào)整上述行政法規(guī)之前，有必要在《信托法》中明確這一點。

操作層面遇阻

在操作層面，保本信托施行的障礙主要有兩點。第一，信托登記制度缺失，對受益人的保障難以完全到位。一般說來，權(quán)利的認定，登記的效力大于無登記的效力，對于計劃外的風險分擔和信托公司間的風險分擔，目前在信托公司內(nèi)部登記的做法顯然不合適，需要強有力的登記系統(tǒng)載明權(quán)利人信息。長久以來，信托登記應(yīng)該登記哪些內(nèi)容一直存在爭論，主要有兩種觀點，一是在現(xiàn)有財產(chǎn)等級體系內(nèi)對信托財產(chǎn)登記，二是設(shè)立專門的登記機構(gòu)對信托的設(shè)立進行登記;由于目前絕大多數(shù)信托是資金信托，資金屬于動產(chǎn)，其轉(zhuǎn)移本身不存在登記，故第二種方式更有利于確權(quán)功能的發(fā)揮。平臺初期可以只承接權(quán)屬登記業(yè)務(wù)，為保證登記的完備性，可以規(guī)定信托公司為登記義務(wù)人;為保證登記的權(quán)威性，可以設(shè)立全國性質(zhì)的信托登記機構(gòu);為了保證登記的完整性，可以出臺強制性規(guī)定。雖然信托登記制度有公示、信批、確權(quán)、交易的功能，但保本信托需要的只有確權(quán)功能。這使得可能信息登記平臺沒完全搭建完成時，就可符合保本信托的要求。

第二，資金池開放式運作帶來的資產(chǎn)估值的問題不易解決。應(yīng)該注意到，在國內(nèi)，金融資產(chǎn)主要還是以非標準資產(chǎn)為主，非標準資產(chǎn)具有交易困難、沒有連續(xù)的二級市場報價等特性，對這些資產(chǎn)的公允價值確定需要較復(fù)雜的方法，這需要信托公司有較強大的資產(chǎn)估值技術(shù)。