文/馬 軍

知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán)

負(fù)面宣傳報(bào)道不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用
——評(píng)析中山市小霸王電子工業(yè)公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、戴春友商標(biāo)復(fù)審行政案

文/馬 軍

復(fù)審商標(biāo)第3482505號(hào)“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)的申請(qǐng)日為2003年3月11日，核準(zhǔn)注冊(cè)日為2004年9月14日，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人為戴春友，核定使用商品為燙發(fā)用鐵夾、燙發(fā)鉗、卷發(fā)用手工具（非電）、個(gè)人理發(fā)推子（電動(dòng)和非電動(dòng)）等。

針對(duì)該商標(biāo)，中山市小霸王電子工業(yè)公司（簡(jiǎn)稱小霸王公司）向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）提出撤銷申請(qǐng)，理由為該商標(biāo)存在連續(xù)3年停止使用的情況，不符合2001年《商標(biāo)法》第44條第（4）項(xiàng)的情形。

針對(duì)該申請(qǐng)，商標(biāo)局作出撤201002330號(hào)決定，認(rèn)為戴春友在規(guī)定期限內(nèi)未向其提交使用第3482505號(hào)“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)的證據(jù)材料, 依法決定撤銷復(fù)審商標(biāo)。

戴春友不服，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。戴春友申請(qǐng)復(fù)審的主要理由：申請(qǐng)人沒有收到商標(biāo)局郵寄的使用證據(jù)舉證通知，商標(biāo)局程序違法。據(jù)此，請(qǐng)求維持復(fù)審商標(biāo)在核定商品上的注冊(cè)。

在撤銷復(fù)審程序中，戴春友向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了溫嶺市超波王理發(fā)工具廠營(yíng)業(yè)執(zhí)照、業(yè)主證明書復(fù)印件、銷售照片、印刷合同復(fù)印件、產(chǎn)品畫冊(cè)、送貨單復(fù)印件等證據(jù)用以證明復(fù)審商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日期間的部分使用情況。

在對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2013]第122137號(hào)關(guān)于第3482505號(hào)“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定（簡(jiǎn)稱被訴決定），認(rèn)定：戴春友提交的證據(jù)可以證明復(fù)審商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日期間進(jìn)行了公開、真實(shí)的商業(yè)使用。依據(jù)《商標(biāo)法》第49條的規(guī)定，決定：撤銷商標(biāo)局的決定，復(fù)審商標(biāo)予以維持。

小霸王公司不服被訴決定，于法定期限內(nèi)向北京市第一中級(jí)法院提起行政訴訟。

北京市第一中級(jí)法院認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)基于戴春友所提交的證據(jù)認(rèn)為“復(fù)審商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日進(jìn)行了公開、真實(shí)的商業(yè)使用”有誤，依法予以糾正。小霸王公司的起訴理由部分成立，依法予以支持。被訴決定認(rèn)定有誤，依法予以撤銷。遂判決：一、撤銷被訴決定；二、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出決定。

在二審訴訟期間，戴春友向法院補(bǔ)充提交了小霸王美發(fā)產(chǎn)品的舊包裝盒及實(shí)物、百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道等證據(jù)，其中百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道中載明：“小霸王、康夫、美發(fā)寶等美容美發(fā)器具抽檢不合格。”戴春友稱，該報(bào)道可以間接證明在2007年6月7日至2010年6月6日之間，其對(duì)復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了使用。

北京市高級(jí)法院經(jīng)過審理，認(rèn)為在訴訟期間補(bǔ)充提交的證據(jù)亦不能證明復(fù)審商標(biāo)在涉案3年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為，故判決維持了原審判決。

案件評(píng)析

本案焦點(diǎn)問題是戴春友向法院補(bǔ)充提交的百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道是否可以作為證據(jù)證明在2007年6月7日至2010年6月6日之間，其對(duì)復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了使用。

根據(jù)2001年《商標(biāo)法》第44條第（4）項(xiàng)的規(guī)定可知，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用的，商標(biāo)局可以撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)的使用是指商標(biāo)的商業(yè)使用，包括將商標(biāo)使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。以上商標(biāo)的使用又可以分為商標(biāo)權(quán)人的使用與非商標(biāo)權(quán)人的使用。非商標(biāo)權(quán)人的使用包括有權(quán)使用和無權(quán)使用。注冊(cè)商標(biāo)的有權(quán)使用是指非商標(biāo)權(quán)人基于商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)使用其注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)的無權(quán)使用是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意使用其注冊(cè)商標(biāo)。一般說來，非商標(biāo)權(quán)人有權(quán)使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，其對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用視同為商標(biāo)權(quán)人的使用。

商標(biāo)使用的證據(jù)材料包括商標(biāo)所有人的使用證據(jù)和商標(biāo)被許可人的使用證據(jù)。無論商標(biāo)所有人的使用，還是商標(biāo)被許可人的使用，都應(yīng)該是商標(biāo)意義上的使用行為，畢竟商標(biāo)的本質(zhì)功能是識(shí)別功能，即通過商標(biāo)的使用使消費(fèi)者得以區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識(shí)別功能的商標(biāo)使用行為才屬于商標(biāo)意義上的使用行為。商標(biāo)的識(shí)別主體為消費(fèi)者，而消費(fèi)者只有在能夠接觸到該商標(biāo)時(shí)，才可能對(duì)不同商品或服務(wù)的提供者予以識(shí)別，故只有消費(fèi)者能夠接觸到的商標(biāo)使用行為，比如銷售行為，廣告行為等，才能夠產(chǎn)生商標(biāo)的識(shí)別作用。消費(fèi)者無法接觸到的商標(biāo)的使用行為，比如商標(biāo)交易文書中使用商標(biāo)的行為、商標(biāo)標(biāo)識(shí)的加工行為等，因無法起到使消費(fèi)者識(shí)別來源的作用，故不屬于《商標(biāo)法》第44條第（4）項(xiàng)中所規(guī)定“商標(biāo)意義上的使用行為”。

本案中，戴春友向法院補(bǔ)充提交的百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道等證據(jù)，是典型的非商標(biāo)權(quán)人的使用行為，該使用行為不是基于商標(biāo)權(quán)人的意愿進(jìn)行的使用，并且該證據(jù)是對(duì)復(fù)審商標(biāo)的負(fù)面宣傳報(bào)道，該報(bào)道不是復(fù)審商標(biāo)美譽(yù)度的累積，而客觀上對(duì)復(fù)審商標(biāo)的表彰功能存在一定程度的貶抑，更談不上發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別的核心功能。

基于上述理由，由于戴春友在訴訟期間補(bǔ)充提交的證據(jù)不能證明復(fù)審商標(biāo)在涉案3年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為，故二審法院作出如上判決。

責(zé)任編輯/唐 明