劉　鑫

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北武漢430073）

批判主義法學(xué)：為建設(shè)法治國家描繪藍(lán)圖
——讀安德魯·奧爾特曼《批判法學(xué)》有感

劉鑫

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北武漢430073）

后現(xiàn)代批判主義法學(xué)以20世紀(jì)70年代的西方法律理論爭議為起點(diǎn)，對(duì)現(xiàn)代自由主義法律制度進(jìn)行了批判。在當(dāng)前法治國家建設(shè)的時(shí)代背景下，有必要以安德魯·奧爾特曼的《批判法學(xué)》為參考，從后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的立場，為構(gòu)建社會(huì)主義法治國家建言獻(xiàn)策，描繪法治中國藍(lán)圖。

批判主義法學(xué)；法治國家建設(shè)；現(xiàn)代法治理論；價(jià)值判斷

一、問題導(dǎo)入：批判主義法學(xué)與現(xiàn)代法治理論的關(guān)系

西方后現(xiàn)代批判主義法學(xué)是當(dāng)代法律學(xué)術(shù)中的一個(gè)重要流派，它是發(fā)軔于20世紀(jì)70年代后期并對(duì)西方自由主義法律制度進(jìn)行抨擊的批判法律研究運(yùn)動(dòng)（Critical Legal Studies Movement），其理論研究是從后現(xiàn)代主義哲學(xué)理念和方法進(jìn)入法學(xué)和法理學(xué)開始的，面對(duì)20世紀(jì)后半葉以來西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)，后現(xiàn)代批判主義法學(xué)向現(xiàn)代自由主義法學(xué)的基本理念發(fā)出挑戰(zhàn)。［1］59后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的思想家們將自由主義及其所信奉的法治作為他們批判的主要靶子，聲稱法治是一個(gè)神話，同自由主義思想家們對(duì)法治的辯護(hù)充斥著不一致，［2］128對(duì)現(xiàn)代法治的理性、法律制度的確定和統(tǒng)一的理論思想采取一種懷疑、批判和否定的態(tài)度，尖銳地指出了現(xiàn)代法學(xué)中的矛盾與問題。

黨的十八大以來，習(xí)近平總書記站在黨和國家前途命運(yùn)的戰(zhàn)略高度，提出建設(shè)法治中國的奮斗目標(biāo)，并就法治建設(shè)發(fā)表了一系列重要論述，為加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家進(jìn)一步指明了方向和道路。［3］15換言之，我國法治中國目標(biāo)指引下的社會(huì)主義法治國家建設(shè)也就是實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化。然而，現(xiàn)代化的法治理論與制度也正是后現(xiàn)代批判主義法學(xué)所竭力抨擊和反對(duì)的。鑒于此，有必要以后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)和警示為指標(biāo)來考量我國社會(huì)主義法治國家建設(shè)的本土資源、歷史傳統(tǒng)及制度環(huán)境，加快社會(huì)主義法治國家建設(shè)進(jìn)程，推動(dòng)法治中國的宏偉目標(biāo)早日實(shí)現(xiàn)。

二、理論探究：批判主義法學(xué)之法治批判理論的展開

后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的主要觀點(diǎn)是對(duì)自由主義法治理論的抨擊和批判，根據(jù)其抨擊的不同角度，后現(xiàn)代批判主義法學(xué)可以劃分為三個(gè)分支：第一個(gè)分支主張以自由主義思想為主導(dǎo)的社會(huì)環(huán)境缺乏法治存在的土壤，第二個(gè)分支認(rèn)為當(dāng)代自由主義國家的法律原則中充滿了矛盾，第三個(gè)分支堅(jiān)持法律的約束力剝奪了人的能力的觀點(diǎn)。［4］10-14概言之，這三個(gè)理論分支可以分別稱之為自由主義法律性質(zhì)的異議、自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)和自由主義法律效果的局限。

（一）自由主義法律性質(zhì)的異議

批判主義法學(xué)認(rèn)為，法律是具有不同利益沖突的眾多團(tuán)體之間協(xié)調(diào)和妥協(xié)的結(jié)果，否認(rèn)自由主義法學(xué)所堅(jiān)持的法律理性主義觀點(diǎn)，即人類社會(huì)法律制度是客觀的邏輯系統(tǒng)。［5］364批判主義法學(xué)對(duì)于自由主義法律性質(zhì)的異議主要體現(xiàn)在法的獨(dú)立性、法的確定性和法律推理結(jié)果的唯一正確性三個(gè)方面：

1.關(guān)于法的獨(dú)立性。自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是一個(gè)獨(dú)立的制度體系，無論是法律規(guī)則的制定，還是法律制度的解釋都不受其他因素的干擾，而以人類的普遍理性和社會(huì)的基本規(guī)律為根據(jù)。［4］66-67批判主義法學(xué)則不同意法律具有獨(dú)立性的特點(diǎn)，認(rèn)為法律作為一種社會(huì)規(guī)則，必然會(huì)受到政治制度、經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)等因素的牽制，“法律從制定到適用不可能脫離宗教教義和政治意識(shí)形態(tài)”［4］25。

2.關(guān)于法的確定性。自由主義法學(xué)的代表人物德沃金認(rèn)為法的內(nèi)容不存在不確定性，“正確的法律結(jié)果是由既定法律中的最為健全理論的原則來決定的”［4］39；另一位自由主義法學(xué)的代表人物哈特也同樣認(rèn)為法律具有確定性，雖然哈特認(rèn)為“法律的權(quán)威最終僅僅以規(guī)約為依據(jù)，但仍然可能正確的是，我們的法律制度并不存在相當(dāng)大程度的不確定性”［4］44，換言之，誠然法律通過語言文字來表達(dá)，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)生活必然會(huì)出現(xiàn)不確定之概念須加具體化，但是對(duì)法律之解釋不能超文義之“預(yù)測(cè)的可能性”［6］130。批判主義法學(xué)則斷然否認(rèn)了法律的確定性，認(rèn)為在道德、信仰和政治多元化的背景下，人們必然會(huì)受到政治立場、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、文化歸屬等外部環(huán)境的制約和人生觀、價(jià)值觀、世界觀以及個(gè)人認(rèn)知能力等內(nèi)部因素的影響，從而會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律文本根本含義的不同理解。

3.關(guān)于法律推理。自由主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)在法律適用過程中法官進(jìn)行法律推理必須“按照判決應(yīng)當(dāng)最大限度地符合既定法律這一規(guī)約展開”［11］57，即司法過程必須嚴(yán)格依照既定的法律和根據(jù)嚴(yán)密的邏輯推理進(jìn)行。批判主義法學(xué)則認(rèn)為，法律由人來表達(dá)、制定和適用，法官進(jìn)行法律推理的結(jié)果并不唯一，為沒有唯一的正解。正如美國最高法院大法官霍姆斯所說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，“因此法始終面臨人類認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與濫用的危險(xiǎn)”。［7］2-3

（二）自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)

批判主義法學(xué)不僅認(rèn)為自由主義法律理論本身具有不獨(dú)立、不確定和推理結(jié)果不一致等性質(zhì)，而且還提出了構(gòu)成自由主義國家法律的一系列規(guī)則和原理之間充滿矛盾的三個(gè)基本命題，即拼湊命題（patchwork thesis）、鴨子—兔子命題（duck-rabbit thesis）和剪裁命題（truncation thesis）。

1.拼湊命題，即法律理論是那些來自于明顯互不相容的倫理觀的諸多規(guī)范的一個(gè)毫無原則的大雜燴。［4］127毋庸置疑，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中影響法律原理的互不相容的倫理觀念確實(shí)存在著。例如，被稱為批判主義法學(xué)教皇的鄧肯·肯尼迪所提出的“個(gè)人主義和利他主義之間的沖突”［8］1-2。進(jìn)言之，在諸多互不相容的倫理原則的影響下，法律原理在重構(gòu)過程中將表現(xiàn)出高度的不確定性，而這與自由主義法學(xué)的法律確定性主張背道而馳。

2.鴨子—兔子命題，即法律理論的結(jié)構(gòu)可以以極端不同的方式組織起來，這取決于人們?cè)趦煞N完全不相容的倫理觀點(diǎn)中采取哪一個(gè)。［4］127-128以鄧肯·肯尼迪的個(gè)人主義和利他主義觀點(diǎn)為例，個(gè)人主義者一定會(huì)以某一種特定的倫理原則來制定符合其本旨的法律制度或是對(duì)已有的法律制度作出適應(yīng)其需求的解釋，而利他主義者必然會(huì)構(gòu)建與之相反的法律規(guī)則或產(chǎn)生與之不同的法律理解。換言之，人們?cè)诨ゲ幌嗳莸膫惱碓瓌t面前并不會(huì)按照拼湊命題的模式行事，而會(huì)依據(jù)其主觀意志進(jìn)行“利益衡量”和“價(jià)值判斷”［6］226，在鴨子和兔子之間選擇其一。鴨子—兔子命題中對(duì)不同倫理觀念形成的法律原則的主觀選擇也正是對(duì)自由主義法學(xué)所倡導(dǎo)的法律性質(zhì)的有力批駁。

3.剪裁命題，即法律規(guī)則背后的原則不是一致性地適用于所有的案件，盡管它們宣稱對(duì)這些案件具有道德權(quán)威，而是被剪裁后適用于部分它們聲稱具有權(quán)威的案件。［4］128剪裁命題和拼湊命題、鴨子—兔子命題不同，它主張作為制定和解釋法律原則和規(guī)則理論依據(jù)的倫理觀念并沒有一如既往地堅(jiān)持，而是受到政治制度、經(jīng)濟(jì)模式、文化傳統(tǒng)以及社會(huì)多元發(fā)展等因素的影響，尤其是受政治權(quán)力的制約，法學(xué)者的工作經(jīng)常不可避免地接近當(dāng)時(shí)規(guī)范制定者和權(quán)力所有者所設(shè)定的目的，［7］3因而對(duì)于處于基礎(chǔ)地位的倫理觀念多采用一種工具主義的做法，即對(duì)倫理原則進(jìn)行剪裁進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一定的制度需求，而非完全依據(jù)理性主義建構(gòu)法律。

（三）自由主義法律效果的局限

關(guān)于法律規(guī)則的實(shí)際適用，自由主義法學(xué)堅(jiān)持“社會(huì)規(guī)則概念”（rule conception）的觀點(diǎn)，即社會(huì)現(xiàn)實(shí)基本上被認(rèn)為由社會(huì)規(guī)則構(gòu)成，而且社會(huì)行為應(yīng)根據(jù)這些規(guī)則來解釋。［4］184自由主義思想家們堅(jiān)信法律作為根本的社會(huì)規(guī)則具有限制國家公權(quán)力和保護(hù)民眾私權(quán)利的能力。與此相對(duì)應(yīng)，批判主義法學(xué)則提出了“規(guī)則懷疑主義”的觀點(diǎn)，即在當(dāng)今社會(huì)規(guī)則大多被視為含糊其辭的、可變通的、矛盾的和不一致的，只是作為人們隨意操控的工具而存在。批判主義法學(xué)者昂格爾的自由主義與超自由主義觀點(diǎn)認(rèn)為人是背景依賴（Context-dependent）和背景超越（Context-transcendent）的生物。［4］198具體而言，人們總是要穩(wěn)定下來，生活在一定的社會(huì)規(guī)則的體系之中，而任何一種社會(huì)規(guī)則都不能完全滿足人們的需求，因此人們又總是要去打破既有規(guī)則的束縛。法律規(guī)則作為眾多社會(huì)規(guī)則的一種，也同樣有其效果的局限性，因此，我們不能采取實(shí)質(zhì)的自由主義觀點(diǎn)，完全依賴法律來保護(hù)民眾免受不寬容和壓迫，而應(yīng)以一種形式的自由主義理論為原則，即法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則互為補(bǔ)充，共同限制國家公權(quán)力和保護(hù)民眾私權(quán)利。

三、現(xiàn)實(shí)應(yīng)用：批判主義法學(xué)對(duì)法治國家建設(shè)的啟示

研究后現(xiàn)代批判主義法學(xué)不僅有助于我們更好、更全面地認(rèn)識(shí)資本主義，特別是當(dāng)代資本主義法律制度和法律思想，也有助于我們更好、更全面地認(rèn)識(shí)社會(huì)主義，特別是改革開放以來有中國特色的社會(huì)主義法律制度和法律思想。［9］119具體而言，對(duì)待資本主義的自由主義法律思想，我們既不能全盤否認(rèn)，也不能盲目崇拜，應(yīng)以批判主義法學(xué)的視角、以一種質(zhì)疑的態(tài)度來辯證地看待西方自由主義法治理論；而對(duì)于我國社會(huì)主義的法律制度和法律思想，我們不僅應(yīng)該借鑒自由主義法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，而且應(yīng)該注重批判主義法學(xué)的警示，尤其我國正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，當(dāng)前最為急迫的任務(wù)是制度建構(gòu)，而不是解構(gòu)，因而恰恰是現(xiàn)代法學(xué)更能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的需要，與時(shí)代發(fā)展的潮流相一致，而不是后現(xiàn)代的批判主義法學(xué)。［10］88但是我們并不能因此完全無視批判主義法學(xué)，而應(yīng)該是在強(qiáng)調(diào)自由主義的現(xiàn)代法學(xué)理性價(jià)值在法治中的主導(dǎo)作用的前提下，注重批判主義法學(xué)中非理性因素的補(bǔ)充、平衡和協(xié)調(diào)作用。［11］183

自黨的十八大以來，習(xí)近平總書記就法治中國建設(shè)作出了一系列重要批示和講話，提出了法治國家、法治政府和法治社會(huì)為一體的法治建設(shè)新目標(biāo)；指明了依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的法治中國建設(shè)新路徑；確立了科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的法治中國建設(shè)新方針；規(guī)定了運(yùn)用法治思維和法治方式解決問題的法治中國建設(shè)新方法。［12］我們?yōu)橥七M(jìn)法治中國、構(gòu)建社會(huì)主義法治國家所制定的這些新目標(biāo)、新路徑、新方針、新方法，就是建構(gòu)自由主義思想主導(dǎo)的現(xiàn)代法治模式的新目標(biāo)、新路徑、新方針、新方法。然而，在批判主義法學(xué)對(duì)自由主義理論進(jìn)行嚴(yán)厲地批判和抨擊的背景下，我們構(gòu)建自由主義法治，不能對(duì)自由主義法律規(guī)則和法律原則不加思索地照搬，而應(yīng)該參考批判主義法治觀點(diǎn)對(duì)自由主義法律制度有質(zhì)疑、有批判、有修正地吸收和移植。下面我們從如何實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法四個(gè)方面來具體考察與衡量。

（一）批判主義法學(xué)視角下的科學(xué)立法：立法之本土化

科學(xué)立法是法治中國建設(shè)之前提。法律規(guī)范的存在是實(shí)現(xiàn)法律治理的基礎(chǔ)條件，一個(gè)國家法律制度的好壞決定著這個(gè)國家法治的善惡。實(shí)現(xiàn)依法治國的法，必須是良法：“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。［13］依據(jù)批判主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律作為一種社會(huì)規(guī)則，不僅僅反映人類的普遍理性和社會(huì)的基本規(guī)律，也會(huì)受到國家政治制度、經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)等因素的制約。因此，在立法過程中，為了制定科學(xué)合理的法律規(guī)則，達(dá)到“良法善治”的目的，我們?cè)谝浦参鞣浆F(xiàn)代自由主義法治的同時(shí)，必須兼顧自身政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)制度的發(fā)展程度和特殊性質(zhì)。任何的移植都會(huì)很自然地生出尋找本土土壤適應(yīng)性的過程，以及吸收本土滋養(yǎng)、自我成長的過程，［14］法治也不例外。忽視本土資源，一味盲目地吸收和借鑒自由主義的法律規(guī)則和原則，必然會(huì)導(dǎo)致消化不良和排異反映，因此，我們需要在法律制度構(gòu)建過程中借鑒批判主義法學(xué)的論斷，充分考慮法治的多因素制約性，從本土特性出發(fā)構(gòu)建社會(huì)主義法治國家。

（二）批判主義法學(xué)視野下的嚴(yán)格執(zhí)法：執(zhí)法之人本化

嚴(yán)格執(zhí)法是法治中國建設(shè)之關(guān)鍵。科學(xué)合理的法律制度并不等于法治，要想實(shí)現(xiàn)法治還要有優(yōu)秀的執(zhí)法者嚴(yán)格依法行事和依法辦事。反言之，執(zhí)法者超出法律規(guī)定的范圍適用法律也是對(duì)法律的違反。而批判主義法學(xué)認(rèn)為，法律具有不確定性，法律不可能一成不變地永遠(yuǎn)適用于任何具體情況，執(zhí)法者個(gè)人的政治立場、人生觀、價(jià)值觀等對(duì)其理解法律會(huì)產(chǎn)生影響。因此，嚴(yán)格執(zhí)法不能僵硬地執(zhí)行法律，尤其是在法律概念模棱兩可的時(shí)候，我們不能以執(zhí)法者個(gè)人的觀點(diǎn)來理解法律，而應(yīng)該以立法目的為依據(jù)、以人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)適當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用法律；在此基礎(chǔ)上，執(zhí)法還應(yīng)更多地體現(xiàn)人文關(guān)懷，這就要求執(zhí)法者“充分運(yùn)用好法律的彈性和限度，通過合理、合法的技巧，將教育、疏導(dǎo)、保護(hù)等人文關(guān)懷融入其中，就能產(chǎn)生積極影響，取得最佳執(zhí)法效果”［15］12。在執(zhí)法中堅(jiān)持以人為本的理念嚴(yán)格解釋和適用法律，使社會(huì)主義法律體系將規(guī)范文本層面的完整性，落實(shí)為社會(huì)生活中鮮活存在并真正有效的完整法網(wǎng)。［16］14

（三）批判主義法學(xué)視閾下的公正司法：司法之民主化

公正司法是法治中國建設(shè)之保障。司法獨(dú)立作為一項(xiàng)重要的法治原則，是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要保障。司法權(quán)獨(dú)立包括外部獨(dú)立和內(nèi)部獨(dú)立，即法院獨(dú)立和法官獨(dú)立，［17］1具體而言，法院行使獨(dú)立司法權(quán)不受行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體及其他組織干預(yù)和法官獨(dú)立行使司法裁判權(quán)不受其他法官干涉。根據(jù)批判主義法學(xué)關(guān)于法律推理結(jié)論多元性的觀點(diǎn)，司法獨(dú)立未必就意味著能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正與民主。很多時(shí)候，過于強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性往往會(huì)導(dǎo)致普遍性價(jià)值與個(gè)體化價(jià)值的沖突，引發(fā)司法民主的缺失。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)自由主義法治的司法獨(dú)立原則的同時(shí)，也必須重視批判主義法學(xué)的理論，提高司法過程的民主性質(zhì)。一味地推崇司法獨(dú)立，賦予法院及法官獨(dú)立的司法審判權(quán)，一定程度上必然會(huì)滋生主觀擅斷的問題，進(jìn)而導(dǎo)致司法裁判依賴于法律裁判者的個(gè)人法律素養(yǎng)和道德修養(yǎng)。只有保證司法裁判的相對(duì)民主之特性，才能使獨(dú)立的司法程序更加合理、更加有序地進(jìn)行，進(jìn)而確保司法的公正性。

（四）批判主義法學(xué)視界下的全民守法：守法之平等化

全民守法是法治中國建設(shè)之基礎(chǔ)。弘揚(yáng)法治精神，實(shí)現(xiàn)全民守法，要求公民以積極的國家主人翁態(tài)度，做到“信任立法，配合執(zhí)法，倚賴司法，努力護(hù)法”［18］。然而，在法治理論指導(dǎo)下的現(xiàn)代社會(huì)仍然存在著種族歧視和性別歧視等不平等現(xiàn)象，也正如批判主義法學(xué)所抨擊的那樣，現(xiàn)代自由主義法治并非十全十美，無可挑剔。受到歷史傳統(tǒng)、地理位置、政治制度、文化倫理等因素的制約，傳統(tǒng)的形式平等原則只是在表面上宣布的平等，而無法從根本上實(shí)現(xiàn)公民法律地位上的平等。因此，在構(gòu)建法治社會(huì)和營造法治氛圍的過程中，我們應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)全民的實(shí)質(zhì)平等為要?jiǎng)?wù)，對(duì)不同種族、不同性別、不同職業(yè)、不同地域的不同人群在法治框架下公平對(duì)待，唯有如此，才能達(dá)到實(shí)質(zhì)意義上的公平，切實(shí)保證人民的主體地位，不斷激發(fā)人民群眾對(duì)建設(shè)良好法治國家的期待，不斷激發(fā)人民群眾對(duì)建設(shè)法治社會(huì)的熱情，鼓勵(lì)人民群眾積極參與到法治建設(shè)中去，［19］從而真正實(shí)現(xiàn)全社會(huì)、全體公民的信法、依法、用法、守法。

結(jié)語

后現(xiàn)代批判主義法學(xué)理論為我國法治中國的構(gòu)建提供了重要的指導(dǎo)，為我國實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治理想指明了前進(jìn)的方向。而法治作為國家治理的一種手段，在復(fù)雜的國家治理體系中應(yīng)當(dāng)與其他治理方式相互配合、互為補(bǔ)充，可以借鑒批判主義法學(xué)的思想來完善國家治理模式，從多元共治、和諧善治和文明法治三個(gè)維度共同推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化。［20］14-16

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10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.06.12

2015-07-25

劉鑫，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。