□ 文/本刊記者 田野

收購美油氣資產(chǎn)須防范環(huán)境風(fēng)險

□ 文/本刊記者 田野

陳述和保證條款是保護(hù)收購方最為有利的武器。投資者必須要求出售方在收購協(xié)議中做出陳述和保證，其范圍涵蓋在法律和財務(wù)盡職調(diào)查階段賣方提供的一切資料和信息，包括在簽訂收購協(xié)議前出售方提供的“披露函”所涉及的內(nèi)容。陳述和保證條款所涉及的披露事項和相關(guān)文件應(yīng)作為附件附在收購協(xié)議后，以作為認(rèn)定是否披露或構(gòu)成違約的證據(jù)。

中國企業(yè)在進(jìn)行海外油氣資源收購時缺乏有關(guān)環(huán)境責(zé)任的風(fēng)險意識。有些企業(yè)即便意識到環(huán)境責(zé)任風(fēng)險，但是對于這樣的風(fēng)險評估，以及如何防范和控制這些風(fēng)險知之甚少。不按照國際或東道國有關(guān)環(huán)境保護(hù)的慣例行事，在項目初期不進(jìn)行環(huán)境責(zé)任調(diào)查和風(fēng)險分析，對收購協(xié)議有關(guān)環(huán)境責(zé)任的條款不夠重視等因素，增加了中國企業(yè)海外油氣資產(chǎn)收購的成本和風(fēng)險。

美國油氣田產(chǎn)量穩(wěn)定，適宜進(jìn)行二次或三次開采，這也是近年來美國油氣資產(chǎn)成為開采技術(shù)相對成熟的中國企業(yè)收購目標(biāo)的主要原因。然而，美國同時還是一個環(huán)保意識極強(qiáng)的國家，相關(guān)法律極其嚴(yán)格甚至苛刻，企業(yè)稍有不慎，就可能深陷罰款甚至訴訟的泥潭中，導(dǎo)致生產(chǎn)和經(jīng)營不必要的損失。為此，本刊邀請相關(guān)專家，就收購美國油氣資產(chǎn)如何防范環(huán)境風(fēng)險等問題進(jìn)行深度解讀。

記者：在美收購油氣資產(chǎn)為何應(yīng)關(guān)注環(huán)境責(zé)任風(fēng)險？具體存在哪些環(huán)境責(zé)任風(fēng)險？

周宏春（國務(wù)院發(fā)展研究中心社會發(fā)展研究部研究員）：在美收購油氣資產(chǎn)為何應(yīng)關(guān)注環(huán)境責(zé)任風(fēng)險？第一，依據(jù)美國法律，完成收購交易的企業(yè)，可能要承擔(dān)涉及環(huán)境清理責(zé)任、運(yùn)營合規(guī)的成本，以及高額違法罰金等責(zé)任。第二，買方在收購美國油氣資產(chǎn)后，可能會因?yàn)榄h(huán)境因素致使發(fā)展和運(yùn)營受限，交易目標(biāo)落空。收購?fù)瓿珊?，為了符合?dāng)?shù)丨h(huán)境法規(guī)，買方往往要支付高額費(fèi)用，預(yù)期收益大打折扣，甚至虧損。第三，企業(yè)的環(huán)境責(zé)任有可能是潛在和長期的，在項目初期進(jìn)行盡職調(diào)查時不易被發(fā)現(xiàn)。因此，賣方作出的各種保證與陳述條款的效力期限越長越好。中國企業(yè)要時刻記住，在美國的環(huán)境訴訟成本很高。第四，依據(jù)美國法律，環(huán)境責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。據(jù)此，原告不需要證明被告是“過失”還是“故意”，同時在訴訟時原告不需要承擔(dān)證明責(zé)任，法庭采取舉證責(zé)任倒置的原則，這與中國的規(guī)定不同。第五，美國法律對排放“危險物質(zhì)”規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。美國的《綜合性環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法案》提出了追究股東對公司環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的原則。

美國這種嚴(yán)格、連帶、具有追溯性的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，使某一被污染場地上存在著大量“潛在責(zé)任人”?！皾撛谪?zé)任人”是污染的承擔(dān)者，而且相互之間是連帶責(zé)任。在實(shí)際運(yùn)作中，美國的原告一般選擇最有錢的公司起訴。中國企業(yè)作為買方，有可能在收購?fù)瓿芍?，被起訴并被要求承擔(dān)環(huán)保責(zé)任。

張利賓（中國法學(xué)會能源法研究會理事、得克薩斯大學(xué)奧斯汀法學(xué)院法學(xué)博士）：一般而言，在美國收購油氣資產(chǎn)存在的環(huán)境責(zé)任風(fēng)險有幾種類型：一是經(jīng)營性違規(guī)。美國環(huán)境保護(hù)法《資源保護(hù)與恢復(fù)法》（RCRA），被稱為“從搖籃到墳?zāi)埂钡沫h(huán)保系統(tǒng)，它要求廢物生產(chǎn)商、運(yùn)輸商及處理、儲藏和處置設(shè)施必須嚴(yán)格遵守其條款，并對經(jīng)營全過程保存翔實(shí)的記錄，違反規(guī)定者將受到高額罰金甚至入獄監(jiān)禁的處罰。這一法規(guī)要求中方企業(yè)應(yīng)關(guān)注目標(biāo)資產(chǎn)是否發(fā)生過違反美國有關(guān)環(huán)境保護(hù)法律的事件，避免承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。二是許可和文件提交違規(guī)。美國《清潔空氣法》要求，固定空氣污染物排放源在實(shí)施“新建”或者“改建”之前，必須申請行政許可，只有在得到聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)總署的“預(yù)防重大危害”行政許可之后，方可動工建設(shè)。這就要求投資方在并購活動之前，應(yīng)該詳細(xì)調(diào)查目標(biāo)油氣資產(chǎn)是否違反美國環(huán)境法有關(guān)許可與報告的各種要求。目標(biāo)企業(yè)是否獲得所有許可、授權(quán)、同意和批準(zhǔn)，是否向政府提交了所有材料、文件及相關(guān)記錄，是投資決策的前提條件。對于沒有許可證而從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，政府可以對其實(shí)行每天25000美元罰款和2年監(jiān)禁的處罰。三是清理責(zé)任。美國《綜合性環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法案》因其中的環(huán)保超級基金而聞名，因此，通常又被稱為超級基金法。該法規(guī)定了危險物質(zhì)泄漏事故的報告制度和國家應(yīng)急計劃制度；明確了負(fù)有治理責(zé)任的主體包括總統(tǒng)、州政府、地方政府、危險廢物設(shè)施或船舶的所有者和營運(yùn)人及法律規(guī)定的其他主體。為解決治理費(fèi)用承擔(dān)者無力承擔(dān)治理費(fèi)用問題，該法規(guī)定建立危險物質(zhì)信托基金和危險廢物處置設(shè)施關(guān)閉后責(zé)任信托基金。超級基金的連帶責(zé)任使得超級基金或聯(lián)邦政府可向任何一個能夠找到的污染責(zé)任人追索全部治理費(fèi)用。而且，這種責(zé)任是一種無限責(zé)任，不會因?yàn)橛胸?zé)任方屬于有限責(zé)任形式而受到限制，即如果有關(guān)責(zé)任方無力負(fù)擔(dān)其依據(jù)該法應(yīng)償付的污染清理費(fèi)用和損害賠償費(fèi)用，任何對其控股或參股的組織和個人均可成為責(zé)任的對象。因而，企業(yè)投資前，一定要對目標(biāo)資產(chǎn)所處位置、污染狀況、環(huán)境利益群體，以及5年來有無環(huán)保訴訟等問題清晰了解。

何曼青（商務(wù)部研究院跨國公司研究中心主任）：美國在環(huán)境污染防治過程中，最有特色的是利用市場經(jīng)濟(jì)手段控制污染排放，建立了排污權(quán)交易體系。美國是一個市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家，20世紀(jì)70年代以來，環(huán)境保護(hù)署借鑒了水污染治理的排污許可證制度，對大氣污染企業(yè)進(jìn)行管理，因不同所有者之間排污權(quán)的交易必須是有償?shù)模盼蹤?quán)交易市場應(yīng)運(yùn)而生，逐步建立起以補(bǔ)償、銀行、容量節(jié)余為核心內(nèi)容的排污權(quán)交易體系。最初，一個工廠內(nèi)部的多個排污口之間可以相互調(diào)配，只要工廠的排污總量未超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)就不算違規(guī)，后來范圍擴(kuò)大到同一公司不同工廠之間，甚至同一地區(qū)的不同工廠。最開始，排污交易只在部分地區(qū)進(jìn)行，涉及二氧化硫、氮氧化物、顆粒物、一氧化碳和消耗臭氧層物質(zhì)等多種大氣污染物，交易形式也是多樣的，為后來全面實(shí)施排污權(quán)交易奠定了基礎(chǔ)。1990年《清潔大氣法修正案》通過后，聯(lián)邦政府開始實(shí)施酸雨控制計劃，排污交易主要集中于二氧化硫，在全國范圍的電力行業(yè)實(shí)施，并制定了可靠的法律依據(jù)和詳細(xì)的實(shí)施方案，成為迄今為止最廣泛的排污權(quán)交易實(shí)踐。

排污權(quán)交易制度充分發(fā)揮了市場的功能，既可以刺激技術(shù)落后的企業(yè)努力改進(jìn)技術(shù)，減少排污量，又可以給治理成本比較高的企業(yè)留出交易空間，通過排污權(quán)交易體系獲得排污配額，滿足排污需求。

王雪菲（中國石化國際勘探開發(fā)公司法律合同部主任）：在油氣收購交易中，盡職調(diào)查和合同條款設(shè)置都圍繞著資產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行，其中核心是確定收購方是否可以獲得完整和無爭議的資產(chǎn)權(quán)益，成為資產(chǎn)權(quán)益的符合資源國法律規(guī)定的持有人，從而對某一特定區(qū)域勘探開發(fā)權(quán)益正當(dāng)合法、具有絕對效力地占有。石油天然氣是一個國家的寶貴資源，資產(chǎn)權(quán)益是投資者在資源國進(jìn)行勘探開發(fā)活動和取得收益的唯一法律依據(jù)。如果資產(chǎn)權(quán)益存在瑕疵，環(huán)保方面存在漏洞，資源國隨時有理由對投資者進(jìn)行收回資產(chǎn)、合同終止、巨額罰款等最嚴(yán)苛的制裁。

記者：對環(huán)境責(zé)任風(fēng)險如何防范和控制？怎樣通過徹底的盡職調(diào)查來降低環(huán)境風(fēng)險？

張利賓：油氣并購過程就是買賣雙方對油氣資產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行認(rèn)定，并就其轉(zhuǎn)讓進(jìn)行談判，最終實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的過程。收購方法律盡職調(diào)查范圍很廣，必須是立體的多維度的，油氣資產(chǎn)權(quán)益要素中任何一方面的缺漏都會造成油氣資產(chǎn)權(quán)益的瑕疵。對于油氣環(huán)境責(zé)任風(fēng)險的盡職調(diào)查，首先是確定油氣資產(chǎn)權(quán)益的所有者，即確定記載在油氣勘探開發(fā)合同或其他權(quán)屬證照上的所有者，但要注意是否進(jìn)行了所有者的變更。有些資源國可以通過查閱負(fù)責(zé)能源的主管機(jī)關(guān)的記錄獲得準(zhǔn)確的所有者信息，例如美國、秘魯和瑞典。在并購時需要注意，資產(chǎn)權(quán)益所有者出售資產(chǎn)權(quán)益應(yīng)按照其公司治理規(guī)定履行內(nèi)部審批程序，一般包括股東會或董事會的批準(zhǔn)，這方面收購方可以通過審閱股東會或董事會決議進(jìn)行確認(rèn)。

王雪菲：投資者在前期盡職調(diào)查時應(yīng)該認(rèn)真做好環(huán)境責(zé)任風(fēng)險的調(diào)查并對這些風(fēng)險做出正確評估，以決定是否繼續(xù)進(jìn)行或放棄交易；在構(gòu)架交易結(jié)構(gòu)時應(yīng)該盡量減少或避免環(huán)境責(zé)任風(fēng)險；在起草談判收購協(xié)議時，通過賣方保證與陳述條款、承諾條款、交割前提條件，以及補(bǔ)償條款來對涉及油氣資產(chǎn)的環(huán)境責(zé)任風(fēng)險做出規(guī)定，確保中國企業(yè)利益；在并購交割時，中國企業(yè)應(yīng)與賣方認(rèn)真查點(diǎn)，確保所有有關(guān)環(huán)境資產(chǎn)（與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的權(quán)利文件，如各種許可和證照等）順利安全無誤地交付。值得注意的是，在進(jìn)行環(huán)境盡職調(diào)查時，買方應(yīng)進(jìn)入賣方現(xiàn)場及周邊地區(qū)檢查、盤存、測試目標(biāo)資產(chǎn)，以驗(yàn)證賣方陳述的準(zhǔn)確性。

何曼青：投資方應(yīng)聘請有經(jīng)驗(yàn)的律師（一般由東道國當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所負(fù)責(zé)）進(jìn)行法律盡職調(diào)查。特別需要注意的是，投資方在給賣方發(fā)出盡職調(diào)查清單時，問題越多越好，越具體越好，因?yàn)檫@樣可以更容易確定對方的違約責(zé)任和尋求法律救濟(jì)；相反，從賣方來看，當(dāng)然想披露的問題越少越好，越抽象、越含糊越好，這樣就可以少承擔(dān)風(fēng)險和違約責(zé)任。所以，中國企業(yè)在盡職調(diào)查之前應(yīng)與律師認(rèn)真草擬一份比較廣泛的、涵蓋關(guān)鍵問題的法律盡職調(diào)查問卷，有些問題除向目標(biāo)企業(yè)管理層詢問外，還要單獨(dú)向有關(guān)政府部門（如聯(lián)邦或州一級的環(huán)境監(jiān)管部門）查詢，以證實(shí)對方提供信息的真實(shí)性。如果完全依賴目標(biāo)企業(yè)管理層或出售方的陳述和保證，而在交割完成后才發(fā)現(xiàn)問題，補(bǔ)救的成本就很高了。

周宏春：就像買房子和汽車一樣，買方會要求出售方對房子或汽車的現(xiàn)狀做出各種陳述和保證，否則構(gòu)成不當(dāng)陳述甚至欺詐。因此，陳述和保證條款是保護(hù)收購方最為有利的武器。投資者必須要求出售方在收購協(xié)議中做出陳述和保證，其范圍涵蓋在法律和財務(wù)盡職調(diào)查階段賣方提供的一切資料和信息，包括在簽訂收購協(xié)議前出售方提供的“披露函”所涉及的內(nèi)容。陳述和保證條款所涉及的披露事項和相關(guān)文件應(yīng)作為附件附在收購協(xié)議后，以作為認(rèn)定是否披露或構(gòu)成違約的證據(jù)。在交割之前，如果賣方違反某些重要的陳述與保證，收購方可依據(jù)合同規(guī)定終止合同、拒絕完成交易。如果在交易完成之后發(fā)現(xiàn)賣方違反重要的陳述與保證，收購方有權(quán)依據(jù)合同約定撤銷該合同，并要求恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到交易完成之前雙方各自的狀態(tài)。

記者：發(fā)現(xiàn)目標(biāo)資產(chǎn)權(quán)益的各種風(fēng)險后，如何進(jìn)行防范和補(bǔ)救？交割時怎樣進(jìn)行環(huán)境資產(chǎn)交割？

王雪菲：經(jīng)過細(xì)致的盡職調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)了收購項目中資產(chǎn)權(quán)益的各種風(fēng)險，但如何在達(dá)成交易目的的前提下進(jìn)行防范和規(guī)避，是需要智慧和經(jīng)驗(yàn)的。在實(shí)際工作中，有一種方法效果很好，這就是資產(chǎn)減值法。有時候一個交易中包含多個資產(chǎn)權(quán)益，若部分資產(chǎn)權(quán)益具有瑕疵，可以與對方協(xié)商就此部分資產(chǎn)權(quán)益作價，在交易時予以剝離，并在交易對價中予以扣減。這種方式是事前防范措施中比較直接的一種，但是在國際油氣交易并購競爭激烈的情況下，對方可能難以接受。若對方堅持不予剝離有瑕疵資產(chǎn)，或者交易涉及單一資產(chǎn)權(quán)益，同樣可以作價，并與賣方簽訂協(xié)議，約定若在交割后一段時間內(nèi)發(fā)生政府因資產(chǎn)權(quán)益瑕疵而收回資產(chǎn)的情況，按照交割后的時間順序規(guī)定資產(chǎn)價值，賣方按照規(guī)定價值對買方進(jìn)行交易對價返還，厄瓜多爾Encana收購項目采用的就是這一方法。另外，還可以約定設(shè)立托管賬戶，將有瑕疵資產(chǎn)權(quán)益對應(yīng)的交易對價支付到托管賬戶中，若在交割后導(dǎo)致資產(chǎn)收回、減值或賠償?shù)那闆r，買方可以用托管賬戶中的金額進(jìn)行補(bǔ)償。常強(qiáng)硬的賣方，其對于資產(chǎn)權(quán)益的瑕疵不肯接受上述防范措施。面對難得的資產(chǎn)收購機(jī)遇，如果有瑕疵的資產(chǎn)價值占整個目標(biāo)資產(chǎn)的小部分，為了獲得收購機(jī)會，買方可以就風(fēng)險和瑕疵資產(chǎn)進(jìn)行價值評估，對于可能產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判。交易完成后，上述資產(chǎn)權(quán)益風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了收購方，但是收購方爭取可以通過與資源國政府或第三方的溝通協(xié)調(diào)化解這一風(fēng)險。這一方法要注意在交易協(xié)議中規(guī)定，交割后如果需要與資源國或第三方進(jìn)行溝通，賣方應(yīng)向收購方盡力提供協(xié)助，包括提供相關(guān)證明文件、參與溝通和談判等。

張利賓：如果目標(biāo)資產(chǎn)權(quán)益存在瑕疵，買方還可以通過與資源國政府或第三方協(xié)商進(jìn)行修正，可以在收購協(xié)議中約定將目標(biāo)資產(chǎn)權(quán)益瑕疵修正作為交割條件，若不滿足這一交割條件，買方可以不進(jìn)行交割。這種方法也是事前防范措施，可以與其他交割條件事項（如獲得轉(zhuǎn)讓政府審批）一起進(jìn)行，不影響交易的整體運(yùn)行。

根據(jù)收購雙方的談判地位，有時收購方無法獲得上述比較直接的防范資產(chǎn)權(quán)益風(fēng)險的方法，收購方通常會在收購協(xié)議中設(shè)置賠償機(jī)制，一般分為兩種方式：一是盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)明確的資產(chǎn)權(quán)益瑕疵，設(shè)置特殊賠償機(jī)制，規(guī)定在交易交割后如果因?yàn)樵撡Y產(chǎn)權(quán)益而導(dǎo)致收購方受到損失，出讓方應(yīng)立即賠償收購方的全部損失金額；二是在收購協(xié)議中設(shè)置陳述與保證條款，出讓方陳述與保證資產(chǎn)權(quán)益六個要素完整、不具有瑕疵。如果在交割后收購方發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)權(quán)益存在瑕疵并且違反出讓方上述陳述與保證條款，可以向出讓方進(jìn)行索賠，要求賠償損失，但是一般會受到收購協(xié)議中索賠的限制，包括索賠時間、金額和范圍的限制。值得注意的是，在國際油氣并購的實(shí)踐過程中，有時會遇見立場非

何曼青：在合同簽約后，如果前提條件均已滿足，那么交易就可進(jìn)入交割階段。交割時一定要注意環(huán)境資產(chǎn)的交割。環(huán)境資產(chǎn)就是那些需要被轉(zhuǎn)讓或與環(huán)境有關(guān)的各種許可文件。這些許可的種類包括氣體（施工運(yùn)營許可）環(huán)境資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；廢水（預(yù)處理和直接排放權(quán)）；廢物（登記、廢物產(chǎn)生者的身份編碼、危險廢物許可）及地下管道等等。

目前，美國有很多州制定一般性規(guī)定，要求在交割時轉(zhuǎn)移環(huán)境資產(chǎn)，否則會影響轉(zhuǎn)移交易的安全。如果不遵守這些規(guī)定，可能遭遇被罰款、交易撤銷、承繼環(huán)保責(zé)任等。這些風(fēng)險會使得交易結(jié)果偏離合同預(yù)期，影響交割后油氣資產(chǎn)運(yùn)營。

潮白河畔。董夢元/攝