王家鼎

（新疆昆侖工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830026）

聚焦我國監(jiān)理人的二元性

王家鼎

（新疆昆侖工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830026）

對監(jiān)理行業(yè)幾十年發(fā)展歷程和現(xiàn)狀進行分析，指出監(jiān)理人的二元性是一直阻礙我國監(jiān)理行業(yè)健康發(fā)展的瓶頸。一方面，監(jiān)理人必須在業(yè)主與承包商之間公正地履行義務(wù)(公正性)。另一方面，監(jiān)理人是業(yè)主的代表和服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于業(yè)主(服務(wù)性)。監(jiān)理人這種分離的屬性即為二元性。追根溯源，監(jiān)理人的二元性來自于FIDIC施工合同條件下的工程師二元性。通過對我國《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》中監(jiān)理人和FIDIC施工合同條件下的工程師角色的比較，追溯賦予監(jiān)理人二元性的根源和原因，論述了監(jiān)理人的二元性既在理論上存在矛盾，又在實踐中不具備可行性。建議監(jiān)理人應(yīng)由業(yè)主與承包商雙方共同委托，并為雙方服務(wù)，而不僅僅為業(yè)主服務(wù)。監(jiān)理人的權(quán)力來自于法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、建設(shè)文件、監(jiān)理合同和各類工程合同等，而不是業(yè)主的授權(quán)。

監(jiān)理人；二元性；監(jiān)理合同；FIDIC合同條件；工程師

0 引 言

什么是監(jiān)理人？根據(jù)我國 GF—2012—0202《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》(以下簡稱為《監(jiān)理合同(示范文本)》)的定義，“監(jiān)理人”是指該合同中提供監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)的一方，及其合法的繼承人或受讓人。監(jiān)理人包括：監(jiān)理企業(yè)法定代表人、總監(jiān)理工程師、總監(jiān)理工程師代表、專業(yè)監(jiān)理工程師和監(jiān)理機構(gòu)。在過去的幾十年里，監(jiān)理人的角色定位一直在建筑業(yè)中備受關(guān)注和爭論，尤其是其二元性備受質(zhì)疑。一方面，監(jiān)理人必須在業(yè)主與承包商之間公正地履行義務(wù)。另一方面，監(jiān)理人是業(yè)主的代表和服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于業(yè)主。監(jiān)理人的這種分離的性質(zhì)即為二元性。工程師的二元性既在理論上存在矛盾，又在實踐中不具備可行性。眾所周知，《監(jiān)理合同(示范文本)》與監(jiān)理規(guī)范賦予了監(jiān)理人多方位的職責(zé)和權(quán)利，包括合同管理、信息管理、質(zhì)量控制、投資控制、進度控制、安全生產(chǎn)管理和組織協(xié)調(diào)等。然而，由于監(jiān)理人二元性的存在，合同管理如同虛設(shè)，監(jiān)理工作只在低水平、低層次中徘徊不前。監(jiān)理人只扮演了質(zhì)量檢查員和安全檢查員的角色。因此，研究監(jiān)理人的二元性，對我國監(jiān)理行業(yè)制度化、規(guī)范化和科學(xué)化的發(fā)展至關(guān)重要。

1 研究方法

監(jiān)理制度在我國雖然已有二十多年的歷史，但仍然屬于新生事物。它的建立和發(fā)展，與 FIDIC 施工合同條件的變遷密切相關(guān)。因此，研究監(jiān)理人的二元性就必須研究 FIDIC 施工合同條件的發(fā)展變化。首先，進行縱向比較，即通過圖表的方式，比較在不同監(jiān)理合同版本下監(jiān)理人的角色變化以及不同 FIDIC 施工合同版本下工程師的角色變化，包括監(jiān)理人和工程師的定義、屬性以及爭端解決程序等，尤其是監(jiān)理人和工程師的屬性及爭端解決程序。其次，通過圖表的方式，進行橫向比較，即比較不同合同條件下監(jiān)理人和工程師角色的不同點和相似處。再次，分析賦予監(jiān)理人二元性的緣由。最后，提出建設(shè)性的建議和結(jié)論。

2 合同條件的縱向比較

2.1 《FIDIC施工合同條件(1999年版)》(以下簡稱為新紅皮書)和《FIDIC土木工程施工合同條件(1987年版)》(以下簡稱為紅皮書)

迄今為止，除了新紅皮書，國際咨詢工程師協(xié)會(FIDIC)一共出版 4 個版本的合同條件，分別是第一版(1957 年)、第二版(1963 年)、第三版(1977 年)和第四版(紅皮書)。這四個版本在涉及工程師角色方面沒有本質(zhì)的變化，而 1999 年出版的新紅皮書改變了工程師的屬性，從而導(dǎo)致了工程師角色的重大改變，尤其是爭端解決程序。由于 FIDIC 合同條件 1987和前三版本沒有明顯的變化，所以只需比較新紅皮書和 紅皮書即可。對照新紅皮書和紅皮書，不難發(fā)現(xiàn)新紅皮書增加了四個補充條款。分別是條款 1.1.2.6、條款 3.1、條款 3.4 和條款 3.5。條款 1.1.2.6 敘述的是工程師以及工程師的助手都為業(yè)主的成員；條款 3.1 敘述的是工程師要為業(yè)主服務(wù)；條款 3.4敘述的是工程師可以被業(yè)主替換，但要取得承包商的同意；條款 3.5 敘述的是工程師應(yīng)根據(jù)合同公平地處理各種事項。

2.2 不同版本監(jiān)理合同下的監(jiān)理人的角色

我國的建設(shè)監(jiān)理制度開始于改革開放之后的 1988 年，比世界上發(fā)達國家晚。1982 年，眾所周知的云南魯布革水利水電工程首次利用世界銀行貸款進行建設(shè)。由此，F(xiàn)IDIC 合同條件被引進到中國的項目管理中，并取得巨大的成功。隨后，我國的工程項目監(jiān)理制度于 1996 年正式實施。1998 年3 月，工程項目監(jiān)理制度被寫入《中華人民共和國建筑法》中。2001 年 5 月 1 日，GB 50319—2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》也正式頒布實施。借鑒 FIDIC 合同條件，我國《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》到目前為止出版過三種形式的版本，分別是 1995 年出版的 GF—95—0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》，2000 年出版的 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》和2012 年出版的《監(jiān)理合同(示范文本)》?？傮w上，GF-95-0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》和 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》是參照紅皮書編寫，而《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》是參照新紅皮書編寫。由于 GF—1995—0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》和 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》變化不大，只需比較 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》和 GF—2012—0202《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》。

表2 不同監(jiān)理合同版本下監(jiān)理人角色的比較

3 合同條件的橫向比較

3.1 《GF-2000-0202監(jiān)理合同(示范文本)》與紅皮書關(guān)于監(jiān)理人與工程師角色的比較

表3 不同合同條件下監(jiān)理人與工程師的角色比較(橫向比較1)

3.2 《監(jiān)理合同(示范文本)》與新紅皮書關(guān)于監(jiān)理人與工程師角色的比較

表4 不同合同條件下監(jiān)理人與工程師的角色比較(橫向比較2)

4 分 析

4.1 FIDIC合同條件下工程師的公平與公正

在新紅皮書中，工程師屬于業(yè)主的人員，相應(yīng)地，爭端解決程序有本質(zhì)的變化，即業(yè)主與承包商之間的任何爭議不再提交工程師作為第一審程序，取而代之是 DAB(爭端裁決委員會)作為裁決人裁決業(yè)主與承包商之間爭議。與此相呼應(yīng)的是，紅皮書中 2.6 條款所陳述的工程師的公正性(impartiality)在新紅皮書中被取消。而新紅皮書中，工程師在做出決定的時候仍保持公平性(fairness)。那么，公平(fairness)與公正(impartiality)到底有什么區(qū)別呢？英國沃爾夫漢普頓大學(xué)的教授 ISSAKA NDEKUGRI 撰文指出：曾經(jīng)有學(xué)者通過牛津英語字典比較了公平(fairness)與公正(impartiality)的定義，發(fā)現(xiàn)這兩個詞有相當(dāng)多的意思重疊。紅皮書的作者Corbett 認(rèn)為由公正(impartiality)變?yōu)楣?fairness)是“達成了暫時的、不穩(wěn)定的妥協(xié)”。而澳大利亞學(xué)者 Hoyle 認(rèn)為，該條款沒有實質(zhì)性的變化，只是粗略地修補了工程師的角色，工程師在業(yè)主與驗證人之間繼續(xù)維持了二元性的特征。根據(jù)上述學(xué)者的觀點，公正(impartiality)和公平(fairness)沒有明顯的差別。然而，結(jié)合新紅皮書中條款 1.1.2.4、3.1、3.4 以及爭端解決程序的變化，可以認(rèn)為從紅皮書中 2.6 條款中所陳述的“公正的行動”到新紅皮書中 3.5 條款“作出公平的決定”，工程師的角色發(fā)生了新的變化——那就是工程師二元性的角色被弱化了。

4.2 我國監(jiān)理人的獨立性與公正性

除了我國《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(2000 版)》第五條、第十九條強調(diào)了監(jiān)理人的獨立性與公正性外，1998 年 3 月實施的《中華人民共和國建筑法》第三十四條款以及 2011 年 7月 1 日實施的修訂版和 2000 年出臺的《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》第 1.0.5 條款都要求監(jiān)理人保持公正性。但是，監(jiān)理合同 2012版第 2.4.1 條款和《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》2013 版第 1.0.9 條款取消了監(jiān)理人公正性，取而代之的是監(jiān)理人的公平性。這個變化出于兩個原因，一是遵循了國際合同條件的發(fā)展趨勢，尤其是借鑒了新紅皮書第 3.5 條款；二是總結(jié)了 20 多年來我國監(jiān)理實踐的結(jié)果。長期以來，我國監(jiān)理人的公正性和獨立性一直受到質(zhì)疑。許多人認(rèn)為監(jiān)理人服務(wù)于業(yè)主并接受業(yè)主的委托、授權(quán)和薪水，又如何與業(yè)主保持獨立呢？盡管我國監(jiān)理企業(yè)是獨立的法人，但是一旦和業(yè)主簽訂了監(jiān)理合同，監(jiān)理機構(gòu)就受控于業(yè)主，在其做出各種決定、尤其是處理索賠等合同管理的時候，不得不看業(yè)主的臉色。這也是合同管理難以開展的原因。既然監(jiān)理人無法獨立于業(yè)主，他自然也無法在業(yè)主與承包商之間保持公正。

5 總 結(jié)

事實上，F(xiàn)IDIC 合同條件下的工程師的公正性也在國際上受到質(zhì)疑。國際建筑工程律師 Chau Ee Lee 認(rèn)為紅皮書中設(shè)想的工程師角色總是受到批評。工程師天天要做出與合同管理有關(guān)的決定。然而，假如工程師的薪水是由業(yè)主支付，那么，他的中立性地位經(jīng)常受到懷疑。既然工程師的公正性備受懷疑和批評，為什么 FIDIC 合同條件還要做如此規(guī)定呢？早在 1979 年，英國律師 MAX W. Abrahamson 在他所著《ICE 合同條件與工程法律》(第四版)寫道：“合同系統(tǒng)的本質(zhì)是承包商靠信譽為業(yè)主工作。在土木工程復(fù)雜的計價過程中，如果沒有一個獨立的、具備道德素養(yǎng)的工程師介入承包商和業(yè)主之間決定已完工程如何付款和付款多少，那么承包商在不道德的業(yè)主面前顯得無能為力。因此，如果工程師停止了獨立性和公平性的作用，那么包含在 ICE 合同條件中的合同系統(tǒng)也一定停止存在。”但同時他承認(rèn)，“很多人認(rèn)為期盼工程師的獨立行為是不現(xiàn)實的，因為工程師自己牽涉到爭論之中?！庇纱丝磥?，關(guān)于工程師的屬性，MAX W. Abrahamson 的內(nèi)心深處是矛盾的。眾所周知，F(xiàn)IDIC 合同條件起源于英國的 ICE 合同條件，F(xiàn)IDIC 合同條件下的工程師的二元性與 ICE 合同條件下工程師的二元性如出一轍。而我國的《監(jiān)理合同(示范文本)》又是根據(jù) FIDIC 合同條件編寫。因此，從某種程度上說，這就是我國監(jiān)理人和工程師被賦予二元性角色的根源。由于工程師的二元性角色既不符合邏輯也不符合實際，為此，新紅皮書做了相應(yīng)的改進——工程師的公平性代替了公正性。我國新版監(jiān)理合同也做了調(diào)整，監(jiān)理人的獨立性和公正性被職業(yè)道德取代。2013 版的《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》同樣用監(jiān)理人公平性取代公正性。但是無論是監(jiān)理人還是工程師，其二元性的特征并沒有改變，只是被弱化了或被隱含了。

6 結(jié) 語

通過以上分析和總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)理人遵循了FIDIC 合同條件下工程師角色的變化趨勢，那就是其二元性被弱化。這似乎表明監(jiān)理人不必再具有公正性，但還需公平。然而，公正和公平并沒有本質(zhì)的區(qū)別，如果公正做不到，公平同樣做不到。是不是應(yīng)該徹底廢除監(jiān)理人二元性，使其只維護業(yè)的主利益而不顧承包商的合法權(quán)益呢？答案是否定的。正如 FIDIC 合同條件下或 ICE 合同條件下的工程師一樣，監(jiān)理人在施工現(xiàn)場有很多問題要處理，比如簽署付款證書、補償由于不可抗力事件給承包商造成的工期延誤與費用損失等。如果監(jiān)理人不能公正或公平地處理這些問題，而只是一味地關(guān)注業(yè)主的利益，承包商必定不滿意這樣的處理結(jié)果，并且會產(chǎn)生爭議以至于導(dǎo)致仲裁或者訴訟事件的發(fā)生。這對各方都不利，既消耗了大量的時間，又浪費了大量的精力。因此，監(jiān)理人還需公正或公平地解決這些問題。但是受到二元性的限制，監(jiān)理人似乎陷入兩難境地——既不能行使公正的權(quán)利(公正的權(quán)力常常被業(yè)主限制)，又不能偏向業(yè)主(偏向業(yè)主會使承包商不滿甚至被告上法庭)。盡管新紅皮書把“公正”改成了“公平”，而我國《監(jiān)理合同(示范文本)》和新版《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》也把“公正”替換成了“公平”，但這與《中華人民共和國建筑法》對監(jiān)理人“公正性”的要求相違背，而且也不是解決問題根本途徑。正確的做法是：應(yīng)該還監(jiān)理人公正性的地位，樹立監(jiān)理人的威望，使他真正成為獨立于業(yè)主與承包商的第三方。這樣做的前提條件是，監(jiān)理人由業(yè)主與承包商共同委托，而不是由業(yè)主委托。監(jiān)理人的薪水應(yīng)由業(yè)主與承包商雙方共同支付(各付一半)，而不只是由業(yè)主承擔(dān)。監(jiān)理人為業(yè)主與承包商雙方服務(wù)，而不僅僅為業(yè)主服務(wù)。監(jiān)理人的權(quán)力來自于法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、建設(shè)文件、監(jiān)理合同和各類工程合同等，而不是業(yè)主的授權(quán)。

[1] GF-2000-0202,建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本) [S].

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http://www.reedsmith.com/library/search_library. cfm?FaArea1=CustomWidgets.content_view_1&cit_id=20598. [9] Max w. Arahamson. Engineering Law and ICE. Contracts [M]. Fourth Edition, 1979.

F407.9

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1007-4104(2015)06-0003-04

2015-04-24

王家鼎(1963—)，男，碩士，注冊監(jiān)理工程師，研究方向：工程監(jiān)理、結(jié)構(gòu)工程。

通信地址：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市杭州西街272號；E-mail：773573713@qq.com