◎文《法人》實習記者 高天琪

國際EPC工程如何未雨綢繆

◎文《法人》實習記者 高天琪

國際工程經(jīng)驗積累普遍不足的中國企業(yè)，在承接國際EPC項目時必須識別風險、管控風險，在積極進軍海外市場并尋求一番作為的同時，必須時刻重視風險管控，否則會面臨虧損等巨大的打擊

過去，我國在海外主要承接傳統(tǒng)的施工項目，但近年來國際EPC（工程總承包）工程項目呈上升趨勢，目前中國企業(yè)承接國際工程項目中，EPC項目約占60%以上。隨著交通運輸、石油化工、電力、工業(yè)、水利、成套設備、電信、有害廢物處理等以EPC為主的項目越來越多，加之我國以基礎設施為代表的“一帶一路”政策的實施促進EPC承包項目增多，在未來發(fā)展中，國外EPC工程項目仍將占據(jù)中國活躍在國際工程項目的舞臺的主要部分。

與傳統(tǒng)的施工總承包項目3%到5%的利潤率相比，EPC項目可謂是“無法抗拒的誘惑”——其利潤率通常在10%以上，有些甚至高達30%。

但高利潤總是伴隨著高風險，承包商在EPC項目中承擔著設計、進度、質量等大部分責任，稍有不慎，滿盤皆輸。因此，風險管控成為近年國際EPC項目的熱點問題。

“走出去”前須探路

根據(jù)全球工程建設領域公認的最權威的學術雜志——美國《工程新聞記錄》（ENR）的統(tǒng)計，2014年全球250家最大國際承包商共完成海外營業(yè)額5440億美元，西班牙Grupo ACS建筑公司繼續(xù)排名首位，其海外營業(yè)額為443.54億美元。從入選企業(yè)的數(shù)量來看，中國企業(yè)領先其他國家和地區(qū)，多達62家。

但在產業(yè)結構上，與Grupo ACS建筑公司相比，我國企業(yè)的國際EPC項目大部分來源于發(fā)展中國家的道路和港口等單純施工項目，而Grupo ACS公司除施工外，設計、咨詢等也占很大比例，項目內容也相對多元化。

這和我國實行社會主義市場經(jīng)濟較起步晚、“走出去”相關政策出臺滯后不無關系，由于國際經(jīng)驗積累不足，企業(yè)走出去都是做自己熟悉的業(yè)務，不敢涉及綜合業(yè)務。并且，由于不熟悉國際EPC項目的特點與EPC合同條款，我國企業(yè)在實施海外EPC項目的過程中出現(xiàn)了很多問題，甚至出現(xiàn)了多起高額虧損案例。

走出去是好事，但如果在經(jīng)驗積累不足的客觀限制下，不做好前期準備，缺乏有效的風險管控機制，機會極易變?yōu)橄葳濉Ｄ壳耙恍┲袊髽I(yè)缺乏項目管理經(jīng)驗，不重視風險管理，忽視前期投資，對市場尤其是不熟悉的部分不愿做詳盡的前期調查。

建緯（北京）律師事務所高級合伙人、工程法律專家朱中華律師認為，市場調查本身是很簡單的事情，卻很少有企業(yè)愿花錢去做，而后期出了問題又不肯高價聘請國際律師、國際咨詢專家解決，導致出現(xiàn)很多不該出現(xiàn)的問題。此前的一些案例中，我國承包商明知是業(yè)主的錯誤，由于不熟悉當?shù)鼗驀H的法律和標準，所以企業(yè)也無法索賠。

當然，已經(jīng)有越來越多的企業(yè)認識到風險管控在國際EPC項目的重要性，國資委也強調控制風險要“事前預防、事中控制、事后補救。預防控制為主，補救為輔”。朱中華認為，風險管控的第一步是識別風險，否則就無法預防。行業(yè)內常說，企業(yè)家就是冒險家，有經(jīng)營就會有風險，沒有百分百可控的事情。很有把握的項目往往利潤較低、競爭激烈，相反，風險越大的可能利潤越高。

“但最可怕的不是風險本身，而是沒有被識別的風險。承包商對識別出來的風險，可以組織專家、工程師做風險評估，設計出相應的管控預案，再在與業(yè)主的談判中將其落實到合同條款?！敝熘腥A舉例說，如果承包商經(jīng)評估后認為，根據(jù)現(xiàn)實條件工期將延誤三個月，那么承包商要首先把延誤三個月所產生的罰款計算到成本中。即使在施工時真的發(fā)生延誤情況，因為在前期已做出預案，罰款金額包含在成本中，便不會在工程利潤中扣除。

“需要強調的是，風險預案一定要落實到合同的具體條款中。雙方在履行合同的過程中，要充分行使合同規(guī)定的權利，積極履行義務，才能取得預期效果?！敝熘腥A表示。

承包商應“三確認而后行”

與承包商按圖施工即可的傳統(tǒng)施工總承包合同不同，在EPC合同中，業(yè)主不提供圖紙，最多提供概念設計，而其所需的工程是通過業(yè)主要求來表示的。也就是說，EPC合同中的業(yè)主要求取代了施工合同中的圖紙和規(guī)范，確定了EPC項目的標準。

企業(yè)承接EPC工程時要反復確認“建什么”中的所有細節(jié)。FIDI合同（“國際咨詢工程師聯(lián)合會”施工合同條件，系世界公認的國際慣例）中的業(yè)主要求包含工程目標、工程的范圍、設計和其他技術標準。我國發(fā)改委標準合同里共有11項業(yè)主要求，除上述外還包括工藝安排、竣工要求、竣工驗收、項目管理等。由于承包商負責工程的具體結構設計，而工程必須要符合業(yè)主要求和合同要求。因此，如果業(yè)主要求不清晰就很容易發(fā)生糾紛。

有時候，業(yè)主要求往往是抽象而非具體的，如果業(yè)主要求出現(xiàn)錯誤，誰來承擔責任？FIDIC銀皮書中規(guī)定，業(yè)主不對任何的業(yè)主要求的錯誤、不準確或遺漏負責，即這部分責任由承包商承擔。

但是業(yè)主應承擔以下幾項的業(yè)主要求的責任：一是合同當中規(guī)定業(yè)主負責的，不可變更的部分；二是對工程預期目的的說明；三是竣工工程實驗性能的標準不可變，變化必須經(jīng)雙方協(xié)商，否則承包商不對此負責；四是承包商不能核實的部分、數(shù)據(jù)和資料。如果承包商對工程地的地下結構根據(jù)現(xiàn)有情況無法核實，或周邊建筑不提供包括地下管線的相關的基礎資料，承包商只能根據(jù)業(yè)主提供的資料設計工程，如果出現(xiàn)相應問題，只能由業(yè)主承擔。朱中華律師還提醒承包商，對不能核實的部分最好提前給業(yè)主發(fā)通知，告知無法核實?？傊?，在開工前承包商有不清楚的部分應盡量使業(yè)主在業(yè)主要求中澄清。

還有一類風險，承包商必須重視，就是不可預見的困難的風險，典型的有地下風險，包括土壤、巖石、含水量、水流等條件，還有氣候條件等?！霸谀膬航ā钡娘L險在傳統(tǒng)的施工總承包合同中一般由業(yè)主承擔，但在EPC合同中由承包商承擔。

朱中華就此引用了一個令人印象深刻的案例。一家中國企業(yè)承接一個靠近波斯灣的沙漠地區(qū)高層寫字樓的部分工程，雙方簽署EPC合同。由于經(jīng)驗少，時間緊，對前期資料沒有認真研究，尤其是對地下結構沒有進行核實，認為沙漠地區(qū)地下含水量不會對工程有影響，于是按照想當然的含水量做了報價以及方案。

然而在施工過程中卻發(fā)現(xiàn)地下水量非常大，幾臺抽水機同時工作都難以解決，之前的方案也不能進行，需要重新設計，因此延誤百天，增加了大量費用，遂向業(yè)主索賠。

業(yè)主不同意賠償，理由是：一個具有國際工程經(jīng)驗的承包商，不應驚奇離海潮地不足百米的地方的水流量，承包商對此沒有采取任何防范預案也沒有采取措施減少延誤，因此承包商的索賠毫無技術根據(jù)，進行地質勘探并設計與之相符合的方案是承包商的責任，業(yè)主不應對承包商的失誤承擔責任。

明確了“在哪兒建”、“建什么”后，就進入了工程的“龍頭”部分——工程設計，設計可以控制預算和工期，尤為重要。設計標準上，承包商要盡量選擇對己有利的或熟悉的標準。另外，承接沒有設計主動權的EPC項目，會埋下隱患。我國企業(yè)就遇到過這樣的風險。一家中國企業(yè)在中東的EPC項目，由業(yè)主指定的美國設計院設計，承包商沒有對其進行有效控制，美國設計院按照美國的標準設計了工期和造價，承包商因此面臨著極大的虧損風險。

朱中華建議，承接國際EPC項目的中國企業(yè)，最好與業(yè)主協(xié)商使用中國標準，并重視對設計承包商的適當控制。

承包商還應明確工程質量的標準是什么，是英國標準還是美國標準？是強制性標準還是推薦性標準？鑒于標準的選擇對施工過程有重大影響，雙方最好在EPC合同中明確約定；如果合同沒有約定，雙方要協(xié)商確定；如果無法協(xié)商，可按照法律上約定不明的處理方式確定，比如按照交易習慣或國家強制性標準。

中國企業(yè)走出去時，可以委托中國設計院設計，但開工前最好還是找工程所在國或地區(qū)的設計院審查設計圖紙，以防設計不符合當?shù)氐膹娭菩詷藴省?/p>

我國國內標準和國際標準不同是導致企業(yè)走出去遇到諸多障礙的原因之一。專家認為，這一點可以借鑒英國的做法：英國主動將國際標準內化為英國標準，使得英國標準與國際標準基本相同。我國已認識到這個問題，法律上已有體現(xiàn)，例如《中華人民共和國標準化法實施條例》第四條規(guī)定：“國家鼓勵采用國際標準和國外先進標準，積極參與制定國際標準?！敝熘腥A律師認為，政治方面可以有中國特色，技術、科學方面一定要國際化，這樣可以大大減少企業(yè)的管理成本。

合同價款風險如何防范

價格風險的存在是因為EPC合同是一個固定總價合同，不能調整價格，它不是施工總承包合同的單價合同性質，工程量變化導致的價格變化允許調整。但是EPC工程也允許在合同規(guī)定的情況下進行一定幅度內的微調。

例如 FIDIC 合同規(guī)定，合同基礎是固定總價，不能因為稅收或其他增加變動。但并非絕對不可調，所以合同談判、合同設計至關重要。承包商要在合同中預設調價方式，以應對較長工程期內可能會面臨的物價上漲等風險。朱中華律師透露，住建部正在起草的EPC標準合同趨向采取FIDIC黃皮書的調價公式，包括指數(shù)調價、造價信息以及雙方自由約定，其中雙方還可以約定一定的風險范圍。

朱中華分享了一個寫字樓EPC項目的案例，以說明預設合適的調價方式的重要性。該項目中，承包商和業(yè)主在合同中約定：如果合同規(guī)定的項目的總面積增加或減少，材料和設備的性能、參數(shù)、質量、數(shù)量發(fā)生變化，以上改變超過合同雙方約定的最初價格的2%，則施工造價相應按比例調整，雙方應就此簽補充協(xié)議。后來項目出現(xiàn)問題，合同解除后，承包商向業(yè)主索賠漲價的損失，業(yè)主反索賠。

以上的調價條款看起來很美，但實際上根本行不通。在官司過程中，暴露了條款存在的三個問題：一是沒有規(guī)定物價上漲或材料價格上漲要調價；二是雙方?jīng)]有明確的最初價格的約定；三是雙方實際上并沒有簽補充協(xié)議。這三個問題使承包商的調價要求難以實現(xiàn)。

工程款支付上也存在風險。EPC工程款按節(jié)點支付，因此承包商應制作支付分解表，把所有的工程款分解到每一個節(jié)點上去。過程中如果出現(xiàn)變更、洽商、工程延誤的新情況，應及時更新分解表。

EPC項目中也存在這樣的做法：雖然是總價合同，但業(yè)主按月支付，這也存在較大風險。因為業(yè)主按月支付時會考察工程量，雖然EPC合同不以工程量計價，但如果業(yè)主認為該月工程量低于其預估的，就會壓低其應付的金額。

再者，承包商一定要求業(yè)主支付預付款。EPC項目大多是基礎設施項目和物業(yè)項目，設備會占很大一部分，像填海造陸的吹砂船、修建地鐵適用的盾構機，這些設備成本非常高，生產線更是如此。如果承包商自己墊資給設備供應商、制造商支付預付款，很容易出問題。

值得強調的是，合同要約定業(yè)主延誤支付的處罰方式。實踐中，業(yè)主往往忽略甚至刪掉相關條款。FIDIC合同中，規(guī)定了業(yè)主延誤支付須交付罰金及利息。高額利息會制約業(yè)主的行為，如果延誤無成本或罰金少，會增加業(yè)主延誤支付的風險。

朱中華認為，無論哪種承包方式，都必須要注意索賠時效。在發(fā)生索賠事件之后，28天內一定要提交索賠通知或索賠意向通知。FIDIC合同規(guī)定，如果28天內沒有提交該通知，業(yè)主就不承擔對承包商的所有責任。實踐中，存在多起因為超過索賠時效而索賠困難的案例。

實際上，我國住建部發(fā)布的示范文本規(guī)定的索賠時效也是28天，這和我國法律上的兩年的訴訟時效發(fā)生沖突，但目前最高人民法院的相關司法解釋還沒有出臺，該問題仍沒有得到解決。根據(jù)朱中華的介紹，在實踐中，法院有兩種做法：一是判定28天的規(guī)定是無效的，另一種是適用28天的索賠時效。我國和國外的仲裁則一般按照FIDIC合同規(guī)定的索賠時效處理，索賠時效在仲裁上并無爭議。