高尚

〔摘要〕 通過對德國法學(xué)期刊《新法學(xué)周刊》中收錄的聯(lián)邦法院判例進(jìn)行分類、整理和分析，近距離了解德國的判例匯編技術(shù)及制作理論。通過分析德國判例中標(biāo)題、引導(dǎo)語和裁判理由的形式和特點(diǎn)，探究判例各部分在判例中扮演的角色和發(fā)揮的功用，重點(diǎn)研究判例中對法官斷案乃至實(shí)體法發(fā)生實(shí)質(zhì)影響力的部分。并以此為切入點(diǎn)，將德國判例與我國指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較法上的研究，進(jìn)而提出我國在發(fā)展指導(dǎo)性案例的過程中，一方面應(yīng)當(dāng)注重強(qiáng)化題目的形式功用，改變原有的以當(dāng)事人名稱命名指導(dǎo)性案例的做法；另一方面應(yīng)當(dāng)明確裁判要點(diǎn)的功能定位，將裁判要點(diǎn)僅僅作為對案件信息的提示，從而保證判決理由在指導(dǎo)性案例中的作用不被裁判要點(diǎn)所消解。

〔關(guān)鍵詞〕 德國判例結(jié)構(gòu)特征；《新法學(xué)周刊》；引導(dǎo)語；指導(dǎo)性案例；裁判要點(diǎn)

〔中圖分類號〕DF8 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）05-0098-06

案例指導(dǎo)制度在我國正經(jīng)歷著從產(chǎn)生到快速發(fā)展的階段，截止到2014年12月最高人民法院共頒布了九批指導(dǎo)性案例。實(shí)際上，在此之前，最高人民法院及各高級人民法院早已依托出版機(jī)構(gòu)，開始了各種案例的匯編活動。可以說我國法學(xué)界對案例的研究已經(jīng)取得了一定的經(jīng)驗(yàn)，并正在深刻地影響著我國的司法實(shí)踐。值得注意的是，隨著案例指導(dǎo)制度的發(fā)展演進(jìn)，提高指導(dǎo)性案例制作技術(shù)的內(nèi)在需求也日益突顯，誠如有學(xué)者指出的那樣，理念性研究之后，必然轉(zhuǎn)向技術(shù)研究〔1〕，因此，如何更好地制作并使用指導(dǎo)性案例已經(jīng)成為法學(xué)界和司法界需要進(jìn)一步解決的重要問題。

雖然學(xué)界已經(jīng)對英美的判例制度進(jìn)行了大量有益而且深入的研究，但是，英美法系中的遵循先例原則“是一套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會條件做依托，而這些條件都不是能輕易照搬、建構(gòu)的”〔2〕，因而其判例制度也很難對我國產(chǎn)生直接的啟發(fā)借鑒意義。值得注意的是，德國作為大陸法系國家的代表，德國判例和指導(dǎo)性案例的核心司法哲學(xué)都是“依法裁判”和“相似案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗨平鉀Q”，而且與指導(dǎo)性案例的效力在我國存在學(xué)理爭議的境況相似，判例在德國也不作為正式的法律淵源，德國法學(xué)家Karl Larenz就曾主張判例僅具有“事實(shí)上的約束力”〔3〕，而提出“個(gè)案規(guī)范”理論的Wolfgang Fikentscher教授則認(rèn)為判例應(yīng)具有“準(zhǔn)法律約束力”。此時(shí)具有某種悖反意味的是，在判例被普遍認(rèn)為只是一種“認(rèn)識上的法源”的德國，司法實(shí)務(wù)界和學(xué)界卻高度接納了判例，甚至可以說是依賴判例而發(fā)展。其中，判例的結(jié)構(gòu)特征和制作技術(shù)對司法制度的發(fā)展、完善發(fā)揮了積極而有益的作用。上述種種“不謀而合”表明，我國作為一個(gè)以成文法為傳統(tǒng)的國家，想要引進(jìn)和更好地發(fā)展判例制度，必然會遇到與德國相似或相近的情況，甚至有些問題可能是共通的，這就使得研究德國的判例制度變得必要而且緊迫，同時(shí)也是契合我國法律實(shí)際情況的必然選擇。

在德國的判例制作與使用上，德國聯(lián)邦最高法院的官方匯編和《新法學(xué)周刊》分別是德國官方和民間最具有代表性并且最權(quán)威的研究材料。尤其是《新法學(xué)周刊》作為德國法律界最有影響力的期刊，是民間匯編案例的代表，它定期匯編和發(fā)布一段時(shí)間內(nèi)具有典型意義的判例，對德國的實(shí)際法律生活和司法實(shí)踐產(chǎn)生了極其廣泛而深刻的影響?；诖?，本文將以德國的權(quán)威法學(xué)期刊《新法學(xué)周刊》為研究對象，具體地分析和研究其編排體例、獨(dú)特的匯編方式和制作技術(shù)，對判例所采用的結(jié)構(gòu)、體例、規(guī)范做具體的梳理和分析，從而實(shí)證地研究德國的判例制作與使用，揭示判例制作對判例實(shí)質(zhì)效力發(fā)揮與使用的影響，并擬為中國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供可能的參考建議。具體而言，德國《新法學(xué)周刊》與我國指導(dǎo)性案例在結(jié)構(gòu)特征方面的區(qū)別表現(xiàn)為：題目的形式和功能不同；《新法學(xué)周刊》中引導(dǎo)語與指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)的功能和形式不同，直接影響判決理由在判例中的作用和影響。

一、德國判例的結(jié)構(gòu)特征

德國各個(gè)判例匯編的結(jié)構(gòu)特征有很高的相似性，通常由引導(dǎo)詞、法條、關(guān)鍵詞、案件信息、案件事實(shí)、裁判理由以及案件評論七個(gè)部分組成，其中引導(dǎo)詞、相關(guān)法條標(biāo)識、關(guān)鍵詞部分由《新法學(xué)周刊》專業(yè)編輯制作整理并穿插附于原案例前后。以《新法學(xué)周刊》為例，可以將德國判例的結(jié)構(gòu)特征歸結(jié)為以下三個(gè)方面：

1.以核心法律問題作為標(biāo)題

《新法學(xué)周刊》中判例標(biāo)題的功能主要在于反映和提示該判例涉及的主要法律問題。首先，從技術(shù)上，保護(hù)《新法學(xué)周刊》在內(nèi)的德國判例都不會將當(dāng)事人具體信息（主要是姓名）作為判例的區(qū)別要素，即判例題目中不會出現(xiàn)人名/法人名稱等。其主要做法是用法律語言將該判例中最核心的法律問題表述出來，以近年來公布的判例為例，其判例標(biāo)題的表述比如“出租車費(fèi)用的計(jì)算——對通常費(fèi)用的追加BGH，Urt.v.27.3. 2012-VI ZR 40/10（LG Karlsruhe）、“域名登記的法律性質(zhì)”BGH，Urt.v.18. 1. 2012-I ZR 187/10（OLG Brandenburg）、“違反支付義務(wù)時(shí)法律上的選擇行為”BGH，Urt.v.9.3. 2012-V ZR 156/11（OLG München），這種不使用當(dāng)事人姓名，而是將該案件涉及到的主要法律問題作為標(biāo)題的做法不僅與我國有所區(qū)別，也同判例法系的英國法院以及大陸法系的日本法院在內(nèi)的很多國家都有所不同。

德國在判例匯編中采取此種做法，一方面是基于對當(dāng)事人隱私進(jìn)行保護(hù)的考慮。根據(jù)《德國法院組織法》第169條規(guī)定，除因第170-172條的特殊原因，審判應(yīng)當(dāng)公開，但是以公開案件內(nèi)容為目的的媒體報(bào)道不被允許。vgl.§169-172.ff， GVG.《德國法院組織法》169條規(guī)定了審判公開原則，第170-172條規(guī)定審判公開的例外，包括涉及婚姻、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密等。正因如此，德國判例匯編時(shí)也盡量避免涉及案件當(dāng)事人的具體信息以免有侵犯隱私之嫌疑；另一方面可以從公開判例所追求的目的和效果的角度來考察，不將當(dāng)事人姓名作為題目的組成部分，能夠清晰而直接地傳達(dá)與案件事實(shí)相關(guān)的最主要的法律問題。當(dāng)然，在設(shè)定題目時(shí)首要的考慮是題目要能夠提示本案中具有先例意義的部分，而并不一定反映該案的案由以及案件當(dāng)事人的訴請。比如，如果某一案件涉及一起房地產(chǎn)買賣糾紛，但是案件原告是因?yàn)榻邮芰宋新蓭煹慕ㄗh而對被告提起訴訟，法官也針對判決理由中就律師行為是否妥當(dāng)給予了評論，此時(shí)《新法學(xué)周刊》將該判例的題目設(shè)定為“律師的注意義務(wù)”，而非“房地產(chǎn)買賣糾紛”，因?yàn)榍罢卟攀潜景钢猿蔀榕欣姆蓛r(jià)值所在。