陳興良

國家工作人員是我國刑法中特有的一個概念，這一點與其他國家刑法的規(guī)定頗為不同。其他國家刑法一般都將國家工作人員稱為公務(wù)員，范圍完全以《公務(wù)員法》的規(guī)定為準(zhǔn)。但在我國刑法中，國家工作人員的概念是由刑法加以規(guī)定的，并且與《公務(wù)員法》并不銜接。國家工作人員的認(rèn)定成為我國刑法中職務(wù)類犯罪定罪量刑中的一個難點問題。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》確立了國家出資企業(yè)這一概念，包括國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)等形式。對于國有獨資企業(yè)國家工作人員的認(rèn)定一般不會產(chǎn)生爭議，但國有控股、參股企業(yè)的國家工作人員如何認(rèn)定，根據(jù)此前的司法解釋，只有受委派從事公務(wù)的人員才能認(rèn)定為國家工作人員。

但是，在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》頒布以后，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院制定的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，除了委派人員以外，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，也被規(guī)定為國家工作人員。這在一定程度上擴張了國家工作人員的范圍。

對于國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的認(rèn)定，在國家出資企業(yè)的實際運作中，黨委除思想工作、政治工作以外，還主管組織人事工作，基于這一現(xiàn)實狀態(tài)，將黨委或者黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或者研究決定的人員，認(rèn)定為國家工作人員具有其現(xiàn)實合理性。對于代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的認(rèn)定，可將此要件分解為代表性和公務(wù)性兩個要素，但在實際案件的認(rèn)定中，這一要件在很大程度上被虛置。

（摘自《法學(xué)評論》，2015年第4期，第10-18頁。）

*北京大學(xué)法學(xué)院教授[100871]