筆者過去曾在《人大研究》等期刊對“不抵觸、有特色、可操作”三原則發(fā)表過一些看法，現(xiàn)根據(jù)新形勢新情況再次談點認(rèn)識和想法。

一、關(guān)于不抵觸原則

（一）不抵觸的法律含義

所謂不抵觸，包括三層意思：一是一切法律法規(guī)都不能與憲法相違背;二是下位法與上位法不能相沖突;三是同位階的法律規(guī)范之間也不能相矛盾，要保持和諧統(tǒng)一。這既是地方立法必須遵循的根本原則，也是維護(hù)國家法制統(tǒng)一的必然要求。

因為我國是一個集中統(tǒng)一的社會主義國家，沒有社會主義法制的統(tǒng)一，就不能維護(hù)國家統(tǒng)一和長治久安。地方性法規(guī)要以憲法、法律和行政法規(guī)為依據(jù)，維護(hù)以憲法為核心和基礎(chǔ)的法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)。因此，一切地方性法規(guī)，不管是執(zhí)行性法規(guī)、先行性法規(guī)，還是自主性法規(guī)，也包括民族自治地方的自治條例、單行條例，都不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。否則，會影響上位法的權(quán)威和有效實施，破壞法律體系的科學(xué)、和諧與統(tǒng)一，甚至也可能發(fā)生越權(quán)、違憲，這是絕對不允許的。從立法上講法制統(tǒng)一或者說不抵觸，主要包含三層內(nèi)容：第一，憲法的權(quán)威至高無上。第二，下位法不得與上位法相抵觸。第三，同位階的法之間應(yīng)當(dāng)互不抵觸。

可以說，不抵觸原則是地方立法的紅線和底線，不可越雷池半步。目前，在地方立法中仍然存在相抵觸的情況。2011年全國人大常委會法制工作委員會對有關(guān)計劃生育管理、文物保護(hù)、環(huán)境影響評價、就業(yè)促進(jìn)、集體合同以及氣象等六個方面的390件地方性法規(guī)進(jìn)行了調(diào)查研究，根據(jù)相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，共發(fā)現(xiàn)有95件地方性法規(guī)的規(guī)定存在與法律、行政法規(guī)不一致等問題。其中，有關(guān)計劃生育管理方面的法規(guī)19件，文物保護(hù)方面的16件，環(huán)境影響評價方面的1件，就業(yè)促進(jìn)方面的11件，集體合同方面的19件，氣象方面的29件。這些地方性法規(guī)存在的主要問題是，在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定行政處罰的情況下，地方性法規(guī)增加規(guī)定處罰的行為，或者規(guī)定的行政處罰超出法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰種類和幅度。

從以上情況可以看出，地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰方面存在的問題是客觀現(xiàn)實的，而且?guī)в幸欢ǖ碾S意性，其有關(guān)具體規(guī)定突破了行政處罰法和其他相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同時，大量增加行政處罰的規(guī)定也加重了行政相對人所應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。由此可見，維護(hù)國家法制統(tǒng)一的任務(wù)仍然十分艱巨。我們必須站在更高更遠(yuǎn)的角度，自覺堅持“不抵觸”原則，對與上位法不一致、不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)，相矛盾、相抵觸的規(guī)定一定要嚴(yán)格把關(guān)、仔細(xì)審查、認(rèn)真審議、堅決消除。

（二）不一致、不適當(dāng)?shù)膯栴}

1.“抵觸”與“不一致”的問題。一種觀點認(rèn)為，“抵觸”與“不一致”基本意思是一樣的，兩者是量的區(qū)別，“抵觸”是嚴(yán)重的“不一致”，兩者經(jīng)常混用或者交替使用。另一種觀點認(rèn)為，兩者是縱橫向關(guān)系，“抵觸”一般用于縱向，“不一致” 一般用于橫向。從這個角度來理解，所謂“抵觸”就是關(guān)于同一事項，下位法違反了上位法的規(guī)定;所謂“不一致”就是關(guān)于同一事項，同位法之間的規(guī)定不相同。

2.“不適當(dāng)”的問題。在立法工作實踐中還經(jīng)常遇到“不適當(dāng)”的問題。“不適當(dāng)”一般是指下位法的規(guī)定屬于其權(quán)限范圍的，沒有與上位法相抵觸，但其規(guī)定存在不恰當(dāng)、不合理、不公平的情況。下列幾種情況可以視為不適當(dāng)：（1）下位法規(guī)定的要求公民、法人或者其他社會組織執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)或者措施明顯脫離實際的;（2）下位法規(guī)定的要求公民、法人或者其他社會組織履行的義務(wù)與其所享有的權(quán)利明顯不平衡的;（3）下位法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與其所承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡的;（4）下位法規(guī)定的處罰與該行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不匹配、不平衡的[1]。

二、 關(guān)于有特色原則

（一）有特色的立法概念

特色是地方立法的生命?，F(xiàn)在不少法規(guī)缺乏對實踐經(jīng)驗的總結(jié)和提煉，沒有體現(xiàn)地方特色，張冠可以李戴，放之四海而皆準(zhǔn)，大家都認(rèn)為這是目前地方立法的通病。那么有特色的含義是什么？什么樣的法規(guī)才算是有地方特色的法規(guī)？目前沒有一個令人信服的答案，沒有一個確定性的概念。多數(shù)研究者的一個共識是，所謂“有特色”，首先是相對于中央立法而言，地方立法應(yīng)根據(jù)本地區(qū)實際情況來解決自己的特殊問題，其次是相對于其他地區(qū)而言，地方立法應(yīng)從本地區(qū)的實際出發(fā)，充分把握本地區(qū)的特點和規(guī)律，使地方立法真正符合本地區(qū)實際情況。我個人認(rèn)為，所謂特色，簡單地講就是“人無我有、人有我優(yōu)”。中央立法主要是解決普遍性、綜合性、規(guī)律性東西，地方立法的切入點應(yīng)當(dāng)放在本地發(fā)展水平的差別化、多樣化、特殊性上，充分考慮本地經(jīng)濟(jì)社會、地理環(huán)境、自然條件、風(fēng)土人情、民族習(xí)慣等情況，因地制宜，創(chuàng)造性地解決地方事務(wù)中的問題。這些因素應(yīng)該是評估立法是否具有地方特色的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）有特色的評判杠杠

按照“人無我有”的杠杠，有特色的立法可以大致劃分為兩類：

一是從法規(guī)類型上看，（1）率先在全國出臺的實施性法規(guī)，如《甘肅省實施〈中華人民共和國防沙治沙法〉辦法》。（2）先行性法規(guī)，如《陜西省城市地下管線管理條例》，集中解決“拉鏈路”“蜘蛛網(wǎng)”問題，對城市地下管線的規(guī)劃建設(shè)和管理進(jìn)行全面規(guī)范，為提升城市品質(zhì)奠定了法制基礎(chǔ)，這是全國第一部這方面的省級地方性法規(guī)，國家建設(shè)部發(fā)文在全國建設(shè)系統(tǒng)推廣?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》于2013年1月1日起施行。據(jù)了解，該條例是國內(nèi)首部性別平等的地方性法規(guī)。又如，2015年1月1日開始實施的我國首部地方全民閱讀法規(guī)《江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于促進(jìn)全民閱讀的決定》。（3）自主性法規(guī)，如《甘肅省石羊河流域水資源管理條例》。（4）率先在全國出臺且具有當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點的單行條例。如，《甘肅省甘南藏族自治州拉卜楞寺保護(hù)與管理條例》《甘肅省臨夏回族自治州古生物化石保護(hù)條例》。

二是從法規(guī)內(nèi)容上看，（1）調(diào)整對象是本地獨有的，如《甘肅敦煌莫高窟保護(hù)條例》《廣西壯族自治區(qū)漓江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)條例》。（2）調(diào)整事項在全國具有特殊性，如《蘭州市南北兩山綠化管理條例》《甘肅安西極旱荒漠國家級保護(hù)區(qū)管理條例》。（3）調(diào)整事項在全國占有相對優(yōu)勢或者主導(dǎo)地位，如《甘肅省清真食品管理條例》《甘肅省農(nóng)村扶貧開發(fā)條例》。（4）創(chuàng)造性地解決地方事務(wù)中的突出問題，如《甘肅省廢舊農(nóng)膜回收利用條例》。（5）解決國家立法沒有或者不宜解決的問題，如《甘肅省石油勘探開發(fā)生態(tài)保護(hù)條例》《甘肅省甘南藏族自治州發(fā)展藏醫(yī)藥條例》。

按照“人有我優(yōu)”“人有我新”的杠杠，有特色的立法可以大致劃分為：（1）制度創(chuàng)新是省外同類法規(guī)沒有的;（2）解決問題的力度是同類法規(guī)最大的;（3）措施、方法和程序在全國是獨特的;（4）可操作性、可執(zhí)行性條款在省外同類法規(guī)中是最多的;（5）創(chuàng)造性地解決各地存在的共性問題。

以上這些劃分方法科學(xué)不科學(xué)、準(zhǔn)確不準(zhǔn)確、實際不實際？屬不屬于有特色的地方立法？需要進(jìn)一步討論研究，但可以從地方立法的權(quán)限、特點、功能、作用等來思考，目的是提供一個理解地方特色的思路和方法。

三、關(guān)于可操作原則

（一）可操作性概念和評價標(biāo)準(zhǔn)

多年來，法規(guī)的可操作性問題并未破題，它已成為地方立法的普遍缺陷和“軟肋”。 如 “支持”“重大”“鼓勵”“嚴(yán)重”“重要”“提倡”等模糊性表述，讓人無法適從。什么都規(guī)定縣級以上，到底是找哪一級不清楚。還有“依照國家和本省有關(guān)規(guī)定辦理”“按照國家有關(guān)規(guī)定由有關(guān)部門依法處理”等，這類援引性規(guī)范實際上什么都沒有指明。一部法律法規(guī)是不是有可操作性，關(guān)鍵在于法律規(guī)范設(shè)計是否嚴(yán)密。那么，可操作性的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)是什么？目前沒有準(zhǔn)確的定義和大家認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，是一個智者見智、仁者見仁的問題。因為，法律法規(guī)雖然屬于純公共產(chǎn)品，但無法像其他物質(zhì)產(chǎn)品那樣有量化的具體指標(biāo)，完全屬于概念性研究，是一個定性標(biāo)準(zhǔn)，而不是定量標(biāo)準(zhǔn)。正如一些學(xué)者所下的平實之論：適用于自然科學(xué)的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，則法學(xué)永遠(yuǎn)無法進(jìn)入科學(xué)的殿堂;但將科學(xué)定位在知識化的體系，則法學(xué)屬于科學(xué)的范圍。從理論上講，所謂“可操作”，是地方立法的效果要最終體現(xiàn)在具體實施上，要重視探索適應(yīng)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的成本最小化和效益最大化的制度設(shè)計。我認(rèn)為，地方立法的可操作性，簡單地說就是所立的法規(guī)條文，要有針對性、執(zhí)行性，能管用、好用，能解決實際問題。其評價標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.調(diào)整對象和范圍清晰、明確，沒有模糊或者產(chǎn)生歧義;

2.法源清、法理通，相關(guān)法律主體的權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)清楚、明確，沒有交叉或者重復(fù);

3.涉及行政收費、許可、審批、強(qiáng)制措施的條件、程序、時間，具體、公開、明白，便民利民;

4.法意美、法條實，解決問題的措施具體可行，易執(zhí)行、能落實、可檢查;

5.對上位法的原則規(guī)定和主要制度進(jìn)行了細(xì)化，對上位法未作出規(guī)定的事項作了補(bǔ)充;

6.對法律責(zé)任特別是行政處罰的情形、行為進(jìn)行了量化;

7.條款文字表述規(guī)范、準(zhǔn)確、精練、通俗、易懂;

8.提倡性、號召性、宣示性、鼓勵性條款少，能管用的條文至少應(yīng)占整個條文的30%以上。

法律規(guī)范的可操作性規(guī)律一般應(yīng)呈階梯型結(jié)構(gòu)，即由上到下原則性由強(qiáng)變?nèi)?、操作性由弱變?qiáng)，位階和效力越低操作性應(yīng)該越強(qiáng)、原則性規(guī)定越來越少。法律法規(guī)的生命在于實施，現(xiàn)代社會法治的標(biāo)志不僅僅在于有法可依，而且在于有良法可依，在于所制定的法律法規(guī)能夠得到普遍遵守和執(zhí)行。從這個意義上來說，法律法規(guī)制定得細(xì)，可操作性強(qiáng)，公權(quán)和私權(quán)的界線就會清晰，人治的因素就會少一些，法治的因素就會多一些;反之，法律法規(guī)制定得粗，可操作性差，公權(quán)和私權(quán)的界線就會模糊，人治的因素就會多一些，法治的因素就會少一些[2]。這也是大家一直強(qiáng)調(diào)立法可操作性的現(xiàn)實意義所在。地方立法如何轉(zhuǎn)型升級、實現(xiàn)精準(zhǔn)立法，如何發(fā)揮對改革發(fā)展的引領(lǐng)和推動作用，既需要頂層設(shè)計，也需要基層探索創(chuàng)新。

（二）增強(qiáng)法規(guī)可操作性的建議

1.樹立質(zhì)量立法理念

當(dāng)前地方立法的主要矛盾不再是數(shù)量問題，而是質(zhì)量問題。美國著名質(zhì)量管理專家朱蘭認(rèn)為：產(chǎn)品質(zhì)量就是產(chǎn)品的實用性。從這個意義上理解，法規(guī)質(zhì)量就是法規(guī)的實用性、可操作性。因此，要增強(qiáng)地方立法的可操作性，首先要樹立科學(xué)的立法觀和精品意識，堅持以人為本、立法為民的立法理念，把質(zhì)量要求落實到法規(guī)制定的立項、起草、論證、修改、審議和立法后評估等各個環(huán)節(jié)。法貴簡約，條款不在多少，關(guān)鍵要精準(zhǔn)、實用。如果你立的法一大本，沒有切中要害，不管用，那就不是好法、良法，起碼質(zhì)量不高;如果立了三五條，很有針對性、可操作，這個法就是一個管用的好法。其次要防止法繁擾民 ，避免立法對社會生活的過度干預(yù)。實踐證明，針對性、操作性不強(qiáng)的法規(guī)，即使立法的出發(fā)點很好，條文寫得再好，也是一紙空文。因此，地方性法規(guī)宜細(xì)不宜粗，要向單一、具體的方向發(fā)展，盡可能對規(guī)范的事項進(jìn)行細(xì)化、量化[3]。

2.處理好條文“粗”與“細(xì)”的平衡

在講立法可操作性時，不能一味地強(qiáng)調(diào)法規(guī)條文越細(xì)越好，一定要寬嚴(yán)適度、粗細(xì)合理。法律的本質(zhì)要求規(guī)則明確、具體，需要細(xì)密，但法律過于細(xì)密，則社會失去活力，法律過于粗疏，則法律失去威嚴(yán)。如何把握好“粗”與“細(xì)”的平衡，處理好“確定性”與“不確定性”的關(guān)系，是對立法人的智慧和水平的一個大考驗。比如，在立法實踐中經(jīng)常遇到的一種情況是，對某種行為或者情形作列舉式表述時，往往要有一個兜底款項，即“法律法規(guī)規(guī)定的其他行為或者情形”，目的就是留有余地，不能把話說絕。因為一些事情是不確定的，也不能再細(xì)化了。一般地講，能夠確定的事情，法律規(guī)則應(yīng)該細(xì)一些，具體一些;不能確定的事情，不能細(xì)、不宜細(xì)時，才做原則規(guī)定。兩者要拿捏好分寸，不能走極端。下列情況或者情形可以規(guī)定粗一些：（1）對目前看不清，暫時吃不準(zhǔn)的問題;（2）對重要不同意見，難以達(dá)成共識的;（3）前瞻性、倡導(dǎo)性、方向性問題。

3.提高地方立法的研究水平

（1）要研究立法事項的客觀規(guī)律。使立法與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)，與具體情況和實際需要相符合，不搞違背客觀規(guī)律的立法，不立脫離實際的法規(guī)[4]。

（2）要重視對具體立法的研究。我國法學(xué)研究中對法理研究和法律條文的解釋性研究比較重視，而對具體立法缺乏深入、系統(tǒng)地探討，法學(xué)研究與具體立法工作相脫離的情況比較突出[5]。

（3）要提高對各種立法動議的分辨能力。正確鑒別積極、合理的立法意見與消極、不合理的立法要求，進(jìn)一步增強(qiáng)立法決議過程中的評判能力，防止和避免立法機(jī)構(gòu)成員自身的某些偏頗滲入到立法之中[6]。

（4）人大和政府法制部門要設(shè)立專門的立法研究機(jī)構(gòu)。同時，要支持有關(guān)科研院所建立地方立法研究與咨詢機(jī)構(gòu)。

注釋：

[1]陳斯喜：《我國立法控制機(jī)制的現(xiàn)狀與完善》，載《行政法學(xué)研究》1996年第9期。

[2]雷斌：《借鑒香港經(jīng)驗增強(qiáng)立法的可操作性》，載《人大研究》2010年第8期。

[3]李高協(xié)：《地方立法的可操作性問題探討》，載《人大研究》2007年第10期。

[4][5][6]楊繼雄、李高協(xié)：《關(guān)于地方性農(nóng)業(yè)立法的實踐與思考》，載《人大研究》2001年第10期。

（作者系甘肅省人大常委會農(nóng)業(yè)與農(nóng)村辦公室副主任）