文/劉成偉 林婷婷 編輯/劉麗娟

VIE回歸須夯實外匯合規(guī)基礎

文/劉成偉 林婷婷 編輯/劉麗娟

VIE企業(yè)歷史沿革中的跨境資金流動情況以及VIE架構從搭建、存續(xù)直至最后拆除所有環(huán)節(jié)的外匯合規(guī)問題，都是其回歸國內(nèi)資本市場時證券監(jiān)管機構重點關注的問題。

盡管不久前國內(nèi)資本市場經(jīng)歷了一輪暴跌，但原本以境外上市為方向的TMT企業(yè)，拆除早期的VIE架構轉而謀求登陸國內(nèi)資本市場的運作仍如火如荼。

盡管不久前國內(nèi)資本市場經(jīng)歷了一輪暴跌，但原本以境外上市為方向的TMT企業(yè)（Technology Media Telecom，科技傳媒及電信領域），尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，拆除早期的VIE架構（Variable Interest Entity，可變利益實體）轉而謀求登陸國內(nèi)資本市場的運作仍如火如荼。對于擬拆除VIE架構回歸國內(nèi)資本市場的企業(yè)來講，其歷史沿革中的跨境資金流動情況及其從架構搭建、存續(xù)直至最后拆除所有環(huán)節(jié)的外匯合規(guī)問題，都是其回歸國內(nèi)資本市場時證券監(jiān)管機構會重點關注的問題。

VIE拆除要領

對VIE結構的拆除，國內(nèi)的證券監(jiān)管機構從股權結構清晰透明及穩(wěn)定的角度考慮，通常會要求實際控制人將原有的境外持股結構全部進行清理，并將間接持有境內(nèi)公司的股權，變更為直接持有境內(nèi)擬上市/掛牌主體的股權。

拆除VIE架構并回歸國內(nèi)資本市場，首先要明確，境內(nèi)擬上市/掛牌的主體是WFOE（外商獨資企業(yè)）還是JV CO（中外合資企業(yè)）亦或是OPCO（境內(nèi)實際業(yè)務運營實體）。一般情況下，如果擬上市/掛牌公司的相關業(yè)務屬于非限制類或禁止類，可以選擇保留境外投資人的持股，選擇將WFOE變更為JV CO后作為擬上市主體；如果不需要或不能保留境外投資人持股，則考慮到OPCO通常是持有相關業(yè)務運營牌照的公司，會選擇將OPCO作為擬上市/掛牌的主體并注銷WFOE，或者將WFOE變更為OPCO的全資子公司之后實現(xiàn)整體上市/掛牌。實踐中，在WFOE的總資產(chǎn)、營業(yè)收入或利潤總額達到或超過OPCO的相應指標100%的情況下，為避免由于同一控制下的合并而陷入需要等待一年的運營觀察期方能申報的尷尬，也可以選擇將WFOE變更為內(nèi)資企業(yè)后作為上市主體，然后將OPCO變成WFOE的全資子公司而實現(xiàn)整體上市/掛牌。

對于境外的VC/PE投資人的股權，如果按照現(xiàn)行政策，境內(nèi)公司的有關行業(yè)不再屬于外資禁止類，或者雖屬于外資限制類但實務中外資成分的保留不會影響現(xiàn)有業(yè)務的運營及有關資質(zhì)牌照的持續(xù)有效，則可以考慮保留境外投資人的持股。在這種情況下，可以考慮將原來的WFOE變?yōu)镴V CO，以便在股改之后作為境內(nèi)擬上市/掛牌主體。如果境外VC/PE的持股會影響境內(nèi)業(yè)務的有效持續(xù)開展，則境外VC/PE只能放棄繼續(xù)持有境內(nèi)公司的股權。這種情況下，境外VC/PE需要考慮通過境內(nèi)關聯(lián)主體實現(xiàn)將有關境外權益落回境內(nèi)擬上市/掛牌主體，或者選擇終止股權投資，完全退出。

對于紅籌架構企業(yè)中通常都會存在的員工股權激勵計劃（ESOP），在VIE拆除過程中也需要進行妥善處置，將ESOP權益落回境內(nèi)擬上市/掛牌主體，一般可通過員工個人直接持有或者通過合伙企業(yè)等持股平臺間接持有未來擬上市/掛牌公司的股權來實現(xiàn)。

上述這一系列操作中涉及的外匯事項（見附表）非常復雜，既包括VIE架構搭建及其后續(xù)融資、返程投資與VIE架構拆除過程中的外匯初始登記、變更登記及注銷登記等，也包括各環(huán)節(jié)所涉及跨境流動資金的來源及外匯合規(guī)性，乃至VIE架構中各主體可能存在的的外匯處罰情況。另外，由于相關的外匯管理政策在近年來不斷演變更新，對相關問題合規(guī)性的判斷需要結合當時適用的規(guī)則與后續(xù)政策演變。其中，在2014年7月之前適用的主要是《關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（以下簡稱“75號文”），其后則主要是37號文的規(guī)定。

合規(guī)問題的“亡羊補牢”

搭建與拆除紅籌架構過程中的外匯合規(guī)性問題，始終是國內(nèi)證券監(jiān)管機構關注的重點問題。如果其中某個環(huán)節(jié)存在一定的瑕疵，則需要企業(yè)主體和中介機構一起去核查、判斷相應瑕疵的具體性質(zhì)，并根據(jù)當時適用的外匯相關法規(guī)的規(guī)定判斷該等瑕疵的法律后果及影響；特定情況下，還需要向相關的外匯監(jiān)管機關取得合適形式的確認，確認有關瑕疵不構成重大違法、違規(guī)，以避免對后續(xù)的上市或掛牌申報構成障礙。

在搭建VIE架構的實務中，申請設立境外SPV的的相關境內(nèi)自然人，通常都需要持有境內(nèi)內(nèi)資公司相應的股權。這也就意味著，搭建VIE結構之前，有關自然人需要首先成為境內(nèi)公司的股東，然后再在境外逐層搭建開曼、BVI及香港等一層或多層的SPV。此外，境內(nèi)自然人也可以首先直接在境外注冊成立SPV，然后再在境內(nèi)辦理相應的外匯登記手續(xù)。需要注意的是，后一種情況下需要保證設立SPV后暫時不發(fā)生跨境資金流動，否則在后續(xù)辦理境內(nèi)外匯登記時可能會面臨相應的外匯行政處罰。這將會對拆除VIE架構后續(xù)的國內(nèi)IPO申請或掛牌造成不利影響。

在VIE結構搭建及拆除的過程中，如果沒能按照相關規(guī)定辦理境內(nèi)自然人境外投資外匯登記、變更、注銷手續(xù)，則可能會面臨被外匯局按照《外匯管理條例》有關規(guī)定給予行政處罰的合規(guī)風險。因此，如果之前設立境外SPV時一直都沒有辦理境內(nèi)的外匯登記手續(xù)，或者在境外融資成功之后未辦理外匯變更手續(xù)，或者在VIE結構拆除過程中未辦理外匯注銷手續(xù)，那么在準備境內(nèi)上市或掛牌時，首先需要補辦相應的外匯初始登記、變更登記或注銷登記手續(xù)。實務中各地區(qū)對于外匯補登記的審核尺度會有所差異，有些地方可能無法辦理補登記。在此種情況下，在后續(xù)IPO申請過程中，國內(nèi)證券監(jiān)管機構可能會要求中介機構對未能辦理外匯登記的合規(guī)性及其影響進行核查和判斷。對此，中介機構通常需要與企業(yè)所在地外匯局進行溝通，并敦促企業(yè)向所在地外匯局取得有關事項不構成重大違法、違規(guī)的書面確認，否則可能會構成上市或掛牌的實質(zhì)性障礙。

從目前已經(jīng)成功回歸國內(nèi)資本市場的成功案例來看，大多數(shù)VIE架構企業(yè)均已按照外匯管理的相關規(guī)定辦理了外匯登記、變更與注銷登記手續(xù)。例如在暴風科技上市過程中，紅籌架構搭建及拆除的各主要環(huán)節(jié)均辦理了相應的外匯初始登記、變更登記或注銷登記。針對某些項目中原來紅籌架構下所涉及的個別環(huán)節(jié)未及時辦理75號文變更登記的情況，發(fā)行人與中介機構通常需要根據(jù)國內(nèi)證券監(jiān)管機構的要求進行補充核查，并確認有關瑕疵對本次發(fā)行不構成重大障礙。如啟明星辰、二六三網(wǎng)絡、朗瑪信息等，在回歸A股資本市場時，均依法補辦了相應的外匯手續(xù)。

個別情況下，未能補辦外匯有關手續(xù)的企業(yè)，如迪森股份，在解釋了其中原因并獲得有關部門確認之后，也順利通過了中國證監(jiān)會的核準并在A股上市。根據(jù)迪森股份公開發(fā)行并上市時公開的補充法律意見書（二）的披露，迪森股份的控股股東與實際控制人在境外設立SPV的行為發(fā)生于75號文頒布之前，而企業(yè)相關人員未按照75號文的規(guī)定在2006年3月31日前補辦外匯登記。對此，2011年4月1日，國家外匯管理局廣東省分局出具了迪森股份控股股東與實際控制人《無行政處罰記錄證明的函》，證明控股股東與實際控制人最近3年不存在因違反外匯管理法規(guī)的行為而受到行政處罰的記錄。因此，迪森股份的發(fā)行律師認為，鑒于迪森股份的返程投資架構已解除完畢，且SPV設立過程中境內(nèi)自然人并無外匯實際匯出，SPV設立時各股東未按照境外投資外匯管理的相關規(guī)定辦理外匯登記手續(xù)的情形，不會對發(fā)行人產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，亦不會構成發(fā)行人本次首發(fā)的實質(zhì)性法律障礙。這一觀點也獲得了國內(nèi)證券監(jiān)管部門的認可。

VIE架構搭建、存續(xù)期及拆除過程中的主要外匯監(jiān)管事項表

另一方面，在VIE架構下，境外投資人通過股東借款或注冊資本金繳付等方式，將境外融資資金注入WFOE；其后，由于現(xiàn)有外匯資本金結匯方面的一些政策要求，該WFOE往往還需要再通過與OPCO或其實際控制人之間的一系列商業(yè)安排，最終才能實現(xiàn)境外融資資金為OPCO的運營提供支持的效果。這其中有可能會涉及到外匯合規(guī)問題。具體而言，按照外匯管理的相關規(guī)定，以資本金或股東貸款形式進入到WFOE的外匯資金，需要按照相關的外匯管理規(guī)定劃轉到外匯資本金賬戶或結匯待支付賬戶，然后憑借相應的商務合同及發(fā)票進行對外支付。

實踐中，由于受到資本金結匯政策或結匯后對外支付政策的種種限制，個別企業(yè)可能會選擇通過大股東或其他非常規(guī)渠道將境外資金轉移至境內(nèi)，或者在該等外匯資金進入WFOE賬戶之后，基于虛假交易將境外融資所得資金結匯并交給OPCO使用。在這種情況下，WFOE除了支付合同價款外，并不實際履行合同；而OPCO公司開具的發(fā)票也在WFOE結匯完成后就被作廢。但該種行為一旦被監(jiān)管部門查實，有關主體將面臨被行政處罰的不確定性風險，并可能構成上市或掛牌的實質(zhì)性障礙。

作者單位：環(huán)球律師事務所