易花萍

（華東政法大學 人文學院，上海 201620）

瑕疵行政行為司法規(guī)制路徑探索

易花萍

（華東政法大學 人文學院，上海 201620）

瑕疵行政行為司法規(guī)制在當下存在司法認定的標準確定難、司法規(guī)制的方式確定難、司法建議的貫徹落實跟蹤難等諸多瓶頸。司法規(guī)制和監(jiān)督的力度欠缺，易引起當事人對司法公正的懷疑，且有損法律的統(tǒng)一適用。走出瑕疵行政行為司法規(guī)制困境在于培養(yǎng)法治思維、構建瑕疵行政行為認定的實質標準、健全瑕疵行政行為的裁判體系、推進適法統(tǒng)一、完善司法建議工作機制。

瑕疵行政行為；司法認定；司法規(guī)制

瑕疵行政行為主要是大陸法系國家行政法上的概念、理論和制度。在我國，既沒有成熟的瑕疵行政行為理論，也缺乏完善瑕疵行政行為制度，更沒有瑕疵行政行為司法規(guī)制制度。但近年來，“瑕疵行政行為”、“行政行為存在瑕疵”的類似表述在行政裁判文書中屢見不鮮，我國司法機關對這一學理概念也在創(chuàng)造性地廣泛借鑒和使用。由于瑕疵與違法界限極難劃定，瑕疵行政行為的司法認定仍缺乏公認的標準，存在比較強的主觀隨意性和不確定性。司法規(guī)制和監(jiān)督的力度欠缺，不僅容易引起當事人對司法公正的懷疑，而且有損法律的統(tǒng)一適用。因此，對瑕疵行政行為的認定標準及司法規(guī)制路徑進行研究顯得非常迫切。

一、瑕疵行政行為司法規(guī)制的實證分析

美國法學霍姆斯也曾說過：“法的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！狈傻纳υ谟趯嵺`，在于法律能否在社會中發(fā)揮其應用的作用并且對實踐中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題作出積極有效的回應。鑒于此，筆者以2000—2012年S市某中級人民法院審理的瑕疵行政行為案件為研究對象，系統(tǒng)分析該類案件的現(xiàn)狀及瑕疵行政行為司法規(guī)制的特點。

（一）瑕疵行政行為案件之現(xiàn)狀

1.從數(shù)量上看，前期上升速度較快，后期較為平穩(wěn)。根據(jù)統(tǒng)計，2000年到2012年，該院共審理瑕疵行政行為案件170件，其中，2000年2件，2001年6件，2002年18件，2003年11件，2004年23件，2005年12件，2006年18件，2007年15件，2008年13件，2009年17件，2010年12件，2011年19件，2012年14件。這與當下行政案件逐年增加，行政機關依法行政的意識有了提高有關。

2.分布領域幾乎涵蓋各種行政管理領域，其中城建行政管理領域占半數(shù)以上。這與行政案件中涉城建領域案件（如房屋拆遷等）居多有關，該類行政執(zhí)法的不規(guī)范很大程度有地方局部利益的因素。通過統(tǒng)計，該類案件分布在13個行政領域。按照案件數(shù)量的多少，依次為城建行政管理領域（76件）、公安行政管理領域（49件）、工商行政管理領域（20件）、社保行政管理領域（9件）、司法行政管理領域（5件）、環(huán)保行政管理領域（3件）、勞動教養(yǎng)行政管理領域（2件）、財政行政管理領域（2件）、城市管理領域（1件）、民政管理領域（1件）、檔案行政管理領域（1件）。其中城建行政管理領域中，以房屋土地行政管理為主，有71件，占94.67%。

3.瑕疵行政行為幾乎涵蓋各種具體行政行為，存在非常普遍，這正說明司法規(guī)制的迫切性。在本文分析的案件中，存在瑕疵的具體行政行為的行政處罰行為有39件，行政登記行為38件，行政許可行為29件，行政裁決行為23件，行政確認行為16件，行政強制行為6件，行政答復行為6件，行政給付行為2件，行政備案、行政復議、行政征收、行政批復行為各1件，行政訴訟案由以外的其他具體行政行為3件。

4.瑕疵形式類型多樣，程序瑕疵占絕大多數(shù)。統(tǒng)計顯示，瑕疵形式有七類：一是程序瑕疵，共109件，包括審查瑕疵30件、辦案期限瑕疵16件、調(diào)查瑕疵15件、簽章瑕疵13件、告知瑕疵9件、筆錄制作瑕疵7件、送達瑕疵6件，此外，還有立案登記表瑕疵、呈請延長辦案期限報告瑕疵、答復告知瑕疵、復核程序未記載瑕疵、刑事程序與行政程序銜接瑕疵、受案期限瑕疵、調(diào)解瑕疵、征求意見瑕疵、受理報案后未及時處理瑕疵、程序顛倒瑕疵。二是法律適用瑕疵，共9件，其類型包括：未引用法律條款，如籠統(tǒng)的指出根據(jù)相關法律規(guī)定；引用法律條款不完整，如未注明具體使用的款和項，應引用兩個以上的法律條款卻只引用一個法律條款；引用法律條文錯誤，如應適用修改前的法律卻適用修改后的法律，引用法律條文的“項”錯誤。有的案件中出現(xiàn)了引用法律條款不完整和引用法律條文錯誤兩種瑕疵。三是形式瑕疵，共29件，包括筆誤、打印錯誤、遺漏字、多字和適用文書瑕疵等。其中筆誤瑕疵20件，占所有形式瑕疵的72.4%，包括日期筆誤（9件）、地（路）名筆誤（3件）、項目筆誤（2件）、法定代表人筆誤（2件）、安置費筆誤（1件）、人名筆誤（1件）、性別筆誤（1件）、引用法律條文款項顛倒筆誤（1件）。四是實體瑕疵，共8件，包括履行法定職責申請與信訪申請不分、行政行為主體混亂、行政處理決定未將所有違法事實充分涵蓋、應分戶裁決卻捆綁在一起裁決、表格相關內(nèi)容錯誤等。五是工作瑕疵，共5件。裁判文書中出現(xiàn)“工作瑕疵”字樣，表明不同法官對瑕疵形式的表述不同，實際上，按照工作瑕疵的內(nèi)容來看，其分別是指形式瑕疵3件，程序瑕疵1件，適用法律瑕疵1件。六是證據(jù)瑕疵，共4件，包括證據(jù)殘缺、未向證人取證、先決定再取證、行政處罰決定未記載證據(jù)。七是舉證瑕疵，共6件，包括未能舉證證明相關事實、未在行政訴訟法規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)。

5.當事人一審訴訟請求，主要有六種情況：第一是撤銷瑕疵行政行為；第二是撤銷瑕疵行政行為，同時責令行政機關履行法定職責；第三是撤銷瑕疵行政行為，并要求國家賠償；第四是確認瑕疵行政行為違法并要求行政賠償；第五是確認行政（不）行為違法；第六是要求行政機關履行法定職責。其中，請求撤銷瑕疵行政行為的案件占絕大多數(shù)，有144件，占上述案件的84.7%。

6.一審裁判方式，主要有四種情況：第一是判決維持瑕疵行政行為；第二是判決駁回當事人的訴訟請求；第三是撤銷瑕疵行政行為；第四是判決確認瑕疵行政行為違法。其中，判決駁回當事人的訴訟請求的案件占主體，有100件，占上述案件的58.82%。

7.二審裁判方式主要有兩種情況，最常見的情況是判決駁回上訴，維持原判；另一種是判決撤銷一審判決，并撤銷具體行政行為。在統(tǒng)計的材料里，前者占了95.89%，后者僅有7件，占4.11%。

（二）瑕疵行政行為司法規(guī)制的特點

1.瑕疵行政行為司法認定的目的在于為最終不予支持原告訴訟請求作鋪墊。盡管對瑕疵行政行為的研究發(fā)軔于理論界，但目前理論界對此仍未形成統(tǒng)一的認識，與之不同的是，司法實務部門對瑕疵的理解和使用已形成一致的觀點。筆者通過分析上述170件案件及最高人民法院公報上有關瑕疵行政行為的案件，得出一個結論：實踐中法院往往將認定具體行政行為存在瑕疵作為最終不予支持原告訴訟請求的理由鋪墊，因而法官眼中的瑕疵，顯然不是包括違法和不當在內(nèi)的廣義的瑕疵，而是接近于瑕疵的基本語義。如宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案中，就具體行政行為的程序問題，法院認為：“被上訴人工商局作為專門的監(jiān)督檢查部門，在對上訴人保健院作出處罰前，進行了立案、調(diào)查取證，并送達了處罰告知書，交代了陳述和申辯權，其處罰程序符合法律規(guī)定。工商局作出的處罰決定中沒有具體載明據(jù)以認定保健院違法行為存在的證據(jù)名稱，使其處罰決定書的內(nèi)容不完備，是行政行為的輕微瑕疵。工商局的這一行政瑕疵沒有達到侵害行政管理相對人合法權益的程度，不影響其處罰決定的有效成立，因此不能認定工商局的行政行為程序違法。”該案二審作出駁回上訴，維持一審法院維持宜昌工商局行政處罰決定判決的判決。

2.法官在瑕疵行政行為司法認定中的思維主要是結果導向型思維。結果導向裁判方法在西方法律體系中是在彌補三段論式推理模式不足的基礎上發(fā)展起來有效地解決疑難案件的裁判方法?？ǘ嘧粽J為在不同的裁決結果之間作出選擇并不是邏輯決定的，而是依據(jù)社會利益。該種思維模式是依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果，即先入為主的首先確定案件的結論，然后再按圖索驥，尋求支持案件結論的路徑，為案件結論的正當性尋找依據(jù)，而不是以三段論方式根據(jù)前提展開演繹推理得出結論的一種思維方法。結果導向思維并不全盤否定形式邏輯，是批判地加以繼承。如英國學者麥考密克既承認“某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在”，又認為“這并不意味著法律推理完全或只能借助演繹推理進行”。不可否認，結果導向型思維容易形成先入為主的觀點，導致法官對法律的濫用，從而導致判決結果的主觀性、不確定性和難以預測性。然而，隨著新類型、疑難復雜案件的不斷涌現(xiàn)，結果導向型思維能充分發(fā)揮法官豐富的司法實踐經(jīng)驗，法官憑直覺迅速作出判斷，為法律的使用指明了方向，提高了司法的效率；可以迅速解決一些法律規(guī)定不清或無法可依的案件，使社會矛盾得以消除，有利于社會穩(wěn)定；適用該種裁判方法得出的結論充分考慮了各種社會因素，有助于裁判結果被各方接受而有利于創(chuàng)造各方達成合意的機會。

3.司法規(guī)制的方式多樣：（1）在判決書中對行政行為的瑕疵予以指出，要求行政機關在今后的行政執(zhí)法工作中予以充分注意。如在判決書中裁明：“上訴人顧利華認為被上訴人徐匯交警支隊違反了《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，處罰決定書上缺乏交通警察簽名或蓋章，本院注意到被上訴人此行為上的瑕疵，但該缺陷并不影響并進而推翻被訴處罰決定的合法性?！保?）制發(fā)個案司法建議，針對某個具體的瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中存在的問題，向作出瑕疵行政行為發(fā)送司法建議。這種規(guī)制方式就事論事，針對面較為狹窄。（3）制發(fā)類案司法建議，針對某類瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中的共性問題，向作出瑕疵行政行為的機關及其上級機關發(fā)送司法建議。例如，上海某中院針對電子警察行政執(zhí)法過程中存在的瑕疵和不當?shù)裙残詥栴}，如聽取被處罰人陳述申辯程序流于形式，未充分保障當事人陳述申辯權利；因工作疏忽造成“電子警察”記錄違章行為地與違章行為實際發(fā)生地不同等情況，向上海市公安局交通警察總隊機動支隊發(fā)送司法建議，建議其規(guī)范處罰程序，規(guī)范處罰程序、因工作疏忽造成“電子警察”記錄違章行為地與違章行為實際發(fā)生地不同等，得到了行政部門的積極回復，表示愿意規(guī)范處罰程序、規(guī)范處罰履行程序、對有可能引發(fā)爭議的命名地址進行調(diào)整，取得了良好的社會效果。（4）向社會發(fā)布類案審判白皮書，針對某類瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中的共性問題制作瑕疵行政行為類案審判白皮書，通過邀請有關部門或新聞媒體，召開新聞發(fā)布會的形式向社會發(fā)布類案審判白皮書。如上海法院行政審判部門每年針對工傷認定、房屋拆遷（征收）、政府信息公開、房屋登記、治安管理處罰等具體行政行為類案中存在的問題（包括瑕疵和違法）制作成審判白皮書，召開新聞發(fā)布會向社會發(fā)布。

二、瑕疵行政行為司法規(guī)制的瓶頸

（一）司法認定的標準確定難。我國行政法制度中，并沒有瑕疵行政行為的表述，它作為一個法學概念，大多見諸于行政法學者的論著。行政法學術界對瑕疵行政行為的認識，主要有兩種觀點：一種是將“瑕疵”相對于“完美”而言。完美的行政行為應當是從實體到程序，從內(nèi)容到形式，在主體資格、事實認定、執(zhí)法程序、法律適用以及執(zhí)法目的上都完美而無所指摘，瑕疵行政行為則意味著在某些方面存在不足。在日本，行政行為的違法性或不當性被統(tǒng)稱為行政行為瑕疵。“瑕疵的含義要大于違法，除違法外，還包括不當、不合理、不正確等。”德國行政程序法將有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為和違法的行政行為。另一種是將“瑕疵”相對于“嚴重”而言，“瑕疵”意味著“微小的缺點”、“輕度的不當”。如“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。當前，前一種觀點是主流觀點。由于對瑕疵的認定存在上述兩種觀點，導致實踐中對行政違法與行政瑕疵區(qū)分難。對違法和瑕疵的認定有多種觀點，導致司法實踐中法官認定瑕疵的標準不一，有的將的“小的缺陷”認定為瑕疵，但對“小的缺陷”的認定標準又存在不統(tǒng)一的地方；有的干脆把違法也認定為瑕疵。

（二）司法規(guī)制的方式確定難。其原因主要歸結于兩個方面：（1）利益衡量難。利益衡量的核心問題是解決法律的規(guī)范性、穩(wěn)定性和案件事實的隨機性、多元性之間的矛盾。利益衡量因對糾紛進行實質性判斷而排除了概念法學形式論理的思考方法，有利于法律判斷妥當性的形成。但利益衡量作為一種以價值主義為基礎的價值思考方法，因法官的社會閱歷、主觀偏好等主觀價值判斷的差異而容易導致客觀上法律判斷的差異，因此有諸多局限。第一，利益衡量要求司法者去挖掘立法者的真諦，并以此為指導進行利益衡量；第二，價值目標的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境；第三，利益衡量的標準是一個無法量化的標準；第四，利益衡量論作為一種法官判案建構裁判的思考方法，其本身缺乏具體的操作方法；第五，根據(jù)利益衡量得出的結論沒有檢驗的標準缺乏程序和方法的控制，容易導致恣意。（2）司法裁判方式確定難。由于對違法與瑕疵的區(qū)分標準確定難，且由于我國行政訴訟法及相關司法解釋僅規(guī)定維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、駁回訴訟請求判決和確認判決六種判決形式，未規(guī)定補正或更正判決，難以適應各種類型的行政案件。實踐中，對瑕疵行政行為案件采取何種裁判方式需要法官考量。

（三）司法建議的貫徹落實跟蹤難。其原因歸結三大方面：第一，未建立司法建議強制效力制度。我國現(xiàn)行法律中，有關司法建議的規(guī)定限于《民事訴訟法》與《行政訴訟法》中的兩個條文，而且僅適用于拒絕執(zhí)行履行協(xié)助義務、拒絕履行判決或裁定的情形?！睹袷略V訟法》第114條規(guī)定：“有義務協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外……可以對其主要要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。”《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以……向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。”但在上述條文中，《民事訴訟法》第114條未規(guī)定被建議單位對司法建議的回復義務；《行政訴訟法》第65條雖規(guī)定了接受建議的機關應將處理情況告知人民法院，但未明確不告知的法律后果。同時，上述條文都是規(guī)定人民法院“可以”提出司法建議，而非“必須”或“應當”，亦未規(guī)定人民法院在上述情形下未提出司法建議的法律責任。故法律并未賦予司法建議強制執(zhí)行的效力，司法建議僅僅就是建議而已，只具有道義上的宣傳、提醒效力。有關規(guī)范瑕疵行政行為的司法建議發(fā)出后“石沉大?！?。第二，未建立司法建議分類管理制度。實踐中，有些省市已建立了全省市的司法建議系統(tǒng)，把全省市所制發(fā)的司法建議及反饋意見上載于該系統(tǒng)，但是未針對被建議對象分門別類，導致對被建議對象為行政機關的反饋總體情況不太了解，影響了司法建議作用的發(fā)揮。第三，未建立督促司法建議落實的合力制度。司法建議采納和反饋率較低的一個重要原因是黨委、法院、政府、人大等部門未建立督促司法建議落實的合力制度。

三、瑕疵行政行為司法規(guī)制完善路徑分析

（一）樹立法治思維方式

習近平總書記在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話中指出，各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動各項工作。司法是法治的最后堡壘。鄭成良曾直言，法治實質上是一種思維方式。如果法官不掌握正確的思維方式，不在中國現(xiàn)實的官本位和司法行政化的體制中獨善其身，泛政治化、行政化的傾向使得司法只得淪為政治的屏障與附庸，法治將成為空談。在行政審判中，樹立法治思維方式，就要求行政訴訟法官嚴格依法辦事、有效實施法律，切實履行保護公民、法人和其他組織合法權益，監(jiān)督行政機關依法行政的職責。

（二）構建瑕疵行政行為認定的實質標準

具體行政行為構成瑕疵行政行為具備前提條件和實質標準。前提條件包括三個方面：一是行政行為成立，即行政主體作出的履行行政職責的行為與相對人之間產(chǎn)生了行政法上的權利義務關系。二是行政行為生效，即行政行為在符合特定條件時開始產(chǎn)生形式效力。三是行政行為可訴，即行政行為屬于我國《行政訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定的行政訴訟受案范圍。行政行為若未成立或未生效或不可訴，則不具備構成瑕疵行政行為的前提條件。關于瑕疵行政行為認定的實質標準。由于司法實踐中遇到的情況千差萬別，要判斷一個具體行政行為是瑕疵行政行為還是非瑕疵行政行為，很難有一個統(tǒng)一的實質標準。因此，必須結合多個標準才能正確判斷行政行為是否屬于瑕疵行政行為。筆者認為，實質標準主要包括兩個方面：

1.除外標準。根據(jù)具體行政行為缺陷的嚴重程度，具體行政行為的瑕疵可分為明顯而輕微的瑕疵、一般違法、重大而明顯的違法三類。“一般違法”指除明顯輕微的瑕疵和重大而明顯的違法之外的情形。當行政行為的違法性達到重大而明顯的程度時，在法律效力上應屬于無效，這是當下各國的通常做法，例如，在德國行政法上，無效的行政行為指存在嚴重瑕疵，而且根據(jù)所有相關情況理智判斷，認為該瑕疵明顯；日本法上通行的也是“重大明顯說”，通常的“瑕疵”是撤銷的原因，“重大而明顯的瑕疵”是無效的原因。在我國，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第三項規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，人民法院應當作出確認違法或者無效的判決。這意味著一旦法院作出確認無效的判決，該行政行為的效力自始無效，等于在法律上不存在?！爸卮蠖黠@”的違法包含“重大”和“明顯”兩層含義，前者強調(diào)缺陷實質內(nèi)容的嚴重程度，后者強調(diào)缺陷具有容易識別的外在形式，兩者必須同時滿足，缺一不可。因此，判斷瑕疵行政行為的第一個實質標準：瑕疵行政行為是除重大而明顯的違法行政行為之外的存在瑕疵的具體行政行為。

2.類型化標準。典型的具體行政行為瑕疵有以下幾種：（1）形式瑕疵。指行政主體在實施行政行為過程中由于工作不慎重出現(xiàn)的一些非法律性錯誤，形式瑕疵有非法律性、技術性和直觀性等三方面特征，例如筆誤、丟字、重字、錯別字、病句、計算錯誤、文書排版打印錯誤、表述不當?shù)取＃?）程序瑕疵。程序瑕疵必須結合程序的性質、地位、對行政相對人權益的影響、是否在緊急狀態(tài)下作出以及事后可否補正等因素綜合考慮。筆者認為，以英國法上的“自然正義法則”和美國法上的“正當法律程序”為代表的正當程序原則，可以為司法判斷劃定一條底線。根據(jù)它的要求，違反管轄制度、回避制度、告知制度，剝奪相對人的陳述申辯權和聽證權，都必須認定為違反法定程序，而不能認為是程序瑕疵。（3）實體瑕疵，又稱為事實認定瑕疵。主要表現(xiàn)在非法定構成要件事實與客觀事實不符、非關鍵性法定構成要件事實與客觀事實不符、關鍵性法定構成要件事實與客觀事實不符，但對具體行政行為的作出不產(chǎn)生實質影響等幾種情況。（4）法律適用瑕疵。即實際適用法律正確，只是表述有誤時，可以認為是一種瑕疵。如引用法律未具體到款、項、目，或者款、項、目混用。（5）說理瑕疵。即行政機關作出具體行政行為時，說理不完全、不透徹。如在行政處罰事先告知書（聽證告知書）中未對違法行為發(fā)生的時間、地點等事實進行客觀詳細的描述，未對違法行為的性質、情節(jié)、社會危害程度、當事人主觀過錯、有關法定處罰幅度、裁量依據(jù)、裁量結果進行羅列；在處罰決定書中未對執(zhí)法過程中采取強制措施、經(jīng)過法定機構鑒定、向當事人告知、當事人陳述、申辯或申請聽證情況作客觀陳述等。（6）自由裁量權瑕疵。在裁判文書中載明自由裁量權瑕疵的情況不普遍，不代表法官眼中的行政行為不存在自由裁量權瑕疵，只不過法官更習慣于把它作為合理性問題來看待。

（三）健全瑕疵行政行為的裁判方式體系

健全瑕疵行政行為的裁判方式體系是形式法治的要求?！靶问椒ㄖ问桥囵B(yǎng)制度信任的最佳土壤，法治能夠限制公權力的恣意行使，使公民對政府在某種具體情況下會如何運用權力，會如何影響個體權利形成預判。”健全瑕疵行政行為的裁判方式體系，有利于司法機關對該類行為進行規(guī)制和約束，也有利于促進行政經(jīng)濟。

1.增設補正判決。這比較適用于程序方面或形式要件方面瑕疵，并且程度輕微的情況。例如，申請手續(xù)不完全，未附行政決定的理由，或說明不完整，裁決機關內(nèi)部程序上的欠缺等，不影響實體內(nèi)容的瑕疵。這部分瑕疵允許行政機關利用補正的機會來使行政行為的違法得到補救。國外許多國家及我國臺灣地區(qū)認同此類瑕疵可以通過補正的方式使當事人獲得救濟。在日本，有學者認為補正“是為了避免行政行為不必要的反復而從理論上予以承認，但無限制地對它作出承認則有可能違反法治主義的要求”。還有學者還提出了“瑕疵的治愈”這一觀點，認為行政行為雖然從當初就有瑕疵，但試圖維持其效力的技術，就是這里所說的治愈；即使當初行政行為有瑕疵，與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當初的行政行為的效力，從法的穩(wěn)定性的觀點來看也是理想的，并且，在防止行政浪費的意義上，也有助于行政經(jīng)濟。在德國，《聯(lián)邦德國行政程序法》第四十五條中提到了“可補正的程序瑕疵”，有效的補正能使（原先違法的）行政行為從補正成功之時起就變得合法，也就是說，此后就可以像瑕疵未曾發(fā)生過那樣對待它。在我國臺灣。也有學者也提出了“治療”的概念，指在程序上有瑕疵之行政處分，經(jīng)由補正而成為與合法要件相符之行為，故治療僅限于可補正之程序瑕疵，至于實體上之瑕疵原則上不在補正之列，尤其不能使無效之處分補正成為有效。雖然我國法律還沒有對“補正”的補救方式作出明確規(guī)定，但是根據(jù)我國《行政復議條例》第四十二條規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正；違反法定程序影響申請人合法權益的具體行政行為，應當撤銷。這意味著，在行政復議中，補正已成為具體行政行為的統(tǒng)一補救方式。同樣，在一些單行條例中，也規(guī)定了補正這一補救方式，如，《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第八條第三項也規(guī)定：“規(guī)章同法律、行政法規(guī)相違背的，由國務院予以撤銷、改變或者責令改正?！痹鲈O補正判決，使之與時下方興未艾的行政訴訟協(xié)調(diào)和解相輔相成，共同發(fā)揮柔性解決爭議的司法作用，因其不動搖行政行為根本效力而能不傷害感情地糾正行政主體的錯誤，在我國獨特的法律文化中，一定可以展現(xiàn)出其應有的積極意義。

2.增設更正判決。這種情況通常適用于由技術性方面的操作引起的瑕疵，如：誤寫、誤算或漏寫、漏印等，因這些瑕疵不涉及行政意志的變更，行政機關可隨時予以更正。如行政審判中，行政行為具有以上技術性瑕疵，法官可以判決行政機關予以更正。

（四）提高司法能力，推進適法統(tǒng)一

首先，應該提高法官的法律適用能力。例如，加強教育培訓，夯實法律適用統(tǒng)一的素質基礎，增強法官的專業(yè)知識、社會閱歷和實踐歷練，促使其在個案裁判中正確認定事實、準確理解法律、公正作出裁判；規(guī)范法官自由裁量權，實現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的路徑突破，形成對權力行使的程序性規(guī)范和制約；強化良性互動，形成法律適用統(tǒng)一的工作合力，全面建立上下級法院改判發(fā)回案件的異議反饋制度，強化各級法院在法律適用方面的溝通與協(xié)調(diào)；借力信息技術，創(chuàng)新法律適用統(tǒng)一的技術平臺，開通法律適用疑難問題網(wǎng)上咨詢平臺，實現(xiàn)上下級法院審判思路和裁判標準的有效溝通和法律適用不統(tǒng)一問題的事先預防等。

其次，裁判過程中應該充分運用利益衡量原則。作為法院判案的一種思考方法，利益衡量不承認制定法在邏輯上能夠獲得自足，其關注的是法律適用后的社會實際效果，而不是單純地追求法律規(guī)定與案件事實的簡單契合。其思維進路實際是先預設審判結論，然后再“找法”，追求的是讓法律條文為結論服務，以便使結論正當化或合理化。也就是說，法院的案件判決依據(jù)的不是法律條文而是利益衡量初步結論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文。因此，利益衡量應在妥當?shù)姆梢?guī)則和原則中運用。首先，利益衡量應符合法律規(guī)定，如法官對利益衡量尺度的把握一般是在現(xiàn)有法律文本的框架內(nèi)進行；其次，利益衡量應遵循一定的法律原則，如公共利益的保護不能突破個人價值的最低目標，公共利益與個人利益應在最大限度內(nèi)獲得平衡等。

（五）完善司法建議工作機制

首先，要明確司法建議的法律效力。在法律中規(guī)定，司法建議的接受單位有義務對建議書作出明確的書面答復意見。被建議單位認同司法建議的話，及時告知采納意見的方案、措施和效果。對于不同意司法建議書的，應當書面說明理由。其次，應該加強司法建議的互動溝通。人民法院在發(fā)送司法建議之前，應加強與被建議單位的溝通和交流，闡明發(fā)出建議的原因和依據(jù)，聽取被建議機關的意見，也可以通過召開座談會等形式商討司法建議事宜，參與論證，提高司法建議的科學性和可行性。再次，應該建立健全司法建議的督促落實機制。在向行政機關發(fā)送司法建議時，同時抄送行政機關同級人大內(nèi)司委（內(nèi)司工委）及政府法制辦，形成合力共同督促行政機關及時反饋和認真辦理。最后，定期通報和考核司法建議落實情況，對拒不采納建議的單位，將發(fā)現(xiàn)的問題、司法建議的內(nèi)容、落實整改的情況等書面向其上級主管部門、組織部門、紀檢部門通報，并把司法建議落實情況納入對機關、部門的社會治安綜合治理考核。

［責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國］

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1000-5072（2015）02-0134-07

2014-01-13

易花萍（1976—），女，江西萍鄉(xiāng)人，華東政法大學人文學院副教授，華東政法大學法學博士后流動站研究人員，主要從事行政法研究。

*感謝陳根強同志為本文提供的裁判語料。