關保英

摘要：權力清單是指以文本形式出現(xiàn)的，對行政系統(tǒng)的行政權，包括機構體系的權力范疇、職能部門的職能范疇等予以明確列舉并成為依據(jù)的行政法文件。權力清單與我國行政法治的完善有著非常密切的聯(lián)系。權力清單最為重要的行政法價值在于對行政權的有效控制，它使行政控權對象明確化、控權方式具體化、控權過程嚴格化。權力清單也為行政法治內(nèi)涵的更新開拓了空間，使行政法治由抽象到具體、由運作而操作、由二元而一元、由過程而效果。

關鍵詞：權力清單；行政法價值；有效控制；社會治理

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2015）01-0114-08

權力清單是我國行政系統(tǒng)近期來一個非常引人注目的概念或者稱謂，雖然它還沒有在正式的行政法文件中得到規(guī)定或體現(xiàn)。在筆者看來，權力清單與行政法治有著非常密切的聯(lián)系，然而，無論我國實務界還是行政法學界對權力清單及其與行政法的關系的研究還是一個空白。

一、權力清單的概念界定

權力清單是指通過一個文本（該文本或者是正式的規(guī)范文本、或者是非正式的內(nèi)部文本），對行政系統(tǒng)的行政權，包括行政系統(tǒng)作為一個機構體系的權力范疇和各職能部門作為一個非系統(tǒng)的職能范疇，乃至于作為一個機構所享有的職能范疇予以明確列舉并成為依據(jù)的行政法文件，或者不具有行政法效力的相關文本。在法治發(fā)達國家。也許在其法律概念中還不曾設置權力清單，但他們的行政法典則往往針對行政機關在某一事務管理中所承擔的義務和責任作了較為細致的列舉規(guī)定。其所列舉的事項就具有權力清單的性質。例如，美國《1974年私人秘密法》就規(guī)定了行政機關在搜集、制作、保持、使用和公開個人的檔案記錄時，應當遵循以下相關義務：“1.個人的檔案記錄內(nèi)容應當盡可能由其本人提供，如果是第三人提供的，必須進行多方面的核實：2.每個機關只能保存和實現(xiàn)與本機關的宗旨有關和必要的個人檔案記錄：3.機關應向提供個人檔案記錄內(nèi)容的人說明機關要求其提供個人檔案記錄內(nèi)容的法律依據(jù)、用途、常規(guī)使用以及拒絕提供的法律后果……”

對于權力清單定義的認知和理解，應當注意下列問題：其一，權力清單可以作為法律用語，也可以作為非法律用語。我國目前所提出的權力清單的概念應當是一個非法律用語，它更像是行政系統(tǒng)在日常行政工作中為了有效行使行政權而提出的一個對行政權范疇引起注意的概念。由于該概念大多是由行政首長或者行政主體提出來的，所以它與行政權是天然聯(lián)系在一起的，但在目前情況下，它還不具有正式的法律形式，是一個非正式的法律用語。然而，權力清單完全可以由非法律用語轉換為法律用語，或者說我們可以用相關的行政法文件如政府規(guī)章、行政法規(guī)或行政規(guī)范性文件來確立該概念，如果該概念被行政法規(guī)范所確認，它就應當是一個法律用語。正如古德諾所指出的：“政府的進一步活動就在于把一個具體的人或具體的事例納入法律的一般規(guī)則對它起作用的那個類別里。而只有在具體的事情被納入法律對之起作用的一般類別之后.國家的意志才能夠被執(zhí)行?！逼涠?，權力清單可以作為內(nèi)部文本，也可以作為外部文本。僅從權力清單的名稱來看，它應當是一個文本。至于這個文本是什么性質的，則要根據(jù)實在法的規(guī)定來確定。一方面.權力清單應當是一個內(nèi)部文本，尤其在我國目前行政權的行使中，似乎更多的是從內(nèi)部文本的角度來理解權力清單的。也就是說，通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部對權力清單的內(nèi)容予以列舉，使其在行政系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范行政權的行使。在行政法學理論中也有內(nèi)部行政法與外部行政法之分，所謂內(nèi)部行政法是指“規(guī)范行政機關對立關系上組織管理業(yè)務的法規(guī)”。另一方面，權力清單中的權力絕大多數(shù)是行政主體對行政相對人所發(fā)生的作用，而權力清單本身也可以像政府所行使的處罰權、強制權那樣對社會予以公開，一旦這樣的公開能夠成立，它就是一個外部文本。概而論之，我國目前對權力清單的認知和理解屬于前者，而從權力清單的實際效果和價值來看，應當屬于后者。其三，權力清單可以由控權主體制定，也可以由行政系統(tǒng)制定。就目前我國權力清單的形成來看，它是由行政系統(tǒng)自身發(fā)動的，即是說，行政系統(tǒng)可以從自律的角度制定相應的權力清單，這在我國是可行的，也符合我國近年來的行政習慣。同時，從權力清單的價值來看，它所體現(xiàn)的是對行政權的約束和控制，而要達到或實現(xiàn)這個理想價值，權力清單由相應的控權主體制定似乎更加妥當，其邏輯前提是：“的確，沒有任何政治上的真理比這個反對意見所依據(jù)的有更大的真正價值，或者更加明顯地帶有自由保護者的權威色彩。立法、行政和司法權置于同一人手中，不論是一個人、少數(shù)人或許多人，不論是世襲的、自己任命的或選舉的，均可公正地斷定是虐政?！崩缈梢杂扇珖嗣翊泶髸蛘咂涑瘴瘑T會制定行政系統(tǒng)中的總的權力清單，在司法審查實踐中，人民法院也可以結合行政救濟的范疇和內(nèi)容制定行政系統(tǒng)的權力清單，上面兩個路徑都是可以進行選擇的。那么，權力清單的概念究竟包括哪些具體內(nèi)涵呢？

第一，權力清單屬于行政權的范疇。抽象地講，凡是行使公權力的國家機關或者相應的組織，其權力都應當以清單的形式體現(xiàn)出來。即是說，廣義上的權力清單應當包括所有公權力主體所行使的權力，應當通過權力清單將所有公權的權力列舉或者是展示出來，但是從國家權力運作的實踐來看，立法機關的權力清單或者是明確的，或者是無法用權力清單的形式表示出來的。因為立法法關于立法權行使的范疇有明確規(guī)定，而一個具體的立法行為則是無法用權力清單的形式予以梳理的。同樣道理，司法權也是一個非常規(guī)整和嚴格的權力，例如審判權和檢察權都通過相關的程序法和實體法作了非常具體的規(guī)定，因此，它不需要專門的權力清單將這些權力予以規(guī)范。權力清單應當從狹義上進行理解，即是說權力清單所適用的范疇僅僅應限于行政權。它是對行政主體的行政權作出的專門規(guī)范。事實上，當我國目前在強調權力清單的概念時，也僅僅限制在行政系統(tǒng)內(nèi)部，當然國家機關之外的社會團體或者其他組織的權力清單則是另一范疇的問題。這一點，我們必須予以明確，如果我們將權力清單的概念進行非常廣泛的處理，那么權力清單就成為了一個無法琢磨的概念及其概念系統(tǒng)。從我國行政權先例的實際狀況來看，由于行政機關行使的行政管理權、行政執(zhí)法權、行政審批權、行政制裁權等等權力有著非常復雜的權力范疇和內(nèi)容，而且不同的權力在行使過程中常常是互相交織的，這些交織的權力有些可能來自于行政實體法，有些來自于行政程序法，還有些來自于行政首長的主觀臆斷，這就決定了權力清單就是有關行政權的清單。

第二，權力清單使行政權概念明確。行政權概念的產(chǎn)生有著非常悠久的歷史。早在古希臘亞里士多德的著作中，就已經(jīng)提到了與行政權相關的概念。后來在資產(chǎn)階級革命時期，孟德斯鳩提出了三權分立的概念，而在三權分立的概念中，就包括了與現(xiàn)代意義上的行政權相似的行政權概念。我國在民國時期提出了五權政治，在五權政治中，有一個權力也叫行政權，“即將國家的行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五種治權各獨立規(guī)定于憲法，分由五個機關行使，以防政府之專橫擅斷?！蔽覀兛梢赃@樣說，把行政權和其他國家權力放置在一起，行政權的概念是容易被界定的，例如我們可以把廣泛意義上的行政管理權都界定為行政權。但是一旦我們介入到行政權的概念之中，它究竟包括哪些具體的內(nèi)容，則是一個內(nèi)涵非常模糊的概念。例如我國憲法第89條關于國務院所行使的行政權的規(guī)定就有諸多非常不同的理解和認知。從邏輯上講，一個概念應當由內(nèi)涵和外延所構成，在其內(nèi)涵無法確定或者難以確定的情況下，我們通過揭示外延的方式將其表述出來，那對于其內(nèi)涵的理解問題也就迎刃而解了。權力清單不一定明確揭示行政權的內(nèi)涵，但它卻非常明確地列舉了行政權的外延，通過對其外延的揭示，不同行政主體所行使的行政權便由抽象到具體，由一般到個別，由普遍而特殊，二者恰恰是我國當下理解行政權概念所必須的，這是權力清單的第二個本質屬性。

第三，權力清單使行政主體與職權相對應。行政主體是學界對行使行政權的行政機關或者其他組織所作的一個概括性的稱謂，凡是能夠以自己的名義行使行政權的機關組織或者機構體系，都能夠成為一個獨立的行政主體。由此可見，行政主體在行政法治中是非常具體的，也就是說只有當一個機關或者組織與行政相對人發(fā)生聯(lián)系的時候，它才具有行政主體的屬性，抽象理解行政主體的概念是沒有多大價值的。我們可以將問題再深化一步，那就是一方面行政主體只有當它具有職權時，它才能夠對公眾、對社會、對行政相對人產(chǎn)生影響。另一方面，行政法典則設定了諸多的行政權，這些權力往往與特定的行政主體相對應，“核發(fā)建筑許可證.以及審批其他有關不動產(chǎn)的事項，諸如地塊分割轉讓拆遷圍建執(zhí)照、度假野營地整治等等，均屬市鎮(zhèn)議會管轄。立法者似乎意識到，中小市鎮(zhèn)行使上述職權時，將會在制定錯綜復雜的規(guī)章制度方面遇到許多技術性難題，法律因而賦予跨市鎮(zhèn)機構一些相關特權?！碑斎?，不同的行政法典可以設定不同的行政權，如部門行政法就可以設定部門行政職權.而行政組織法則可以設定一般意義上的行政職權。行政職權在行使上是抽象的，但當它對作用客體發(fā)生作用時則是具體的?，F(xiàn)代法治思想要求任何法律的運行都必須能夠找到相應的責任人，即是說對相應的行為負有責任，這就要求行政職權必須是具有一定職權的主體，行政職權與行政主體的關系是現(xiàn)代行政法治所要解決的基本問題之一。我們注意到，目前我國的行政組織法和部門行政法在對這個問題的解決上都存在一定的缺陷，主要就是相關主體和相關職權的對應不那么周延，而權力清單則可以補充行政組織法和部門行政法在這方面的不足。因此，權力清單既具有一定的權力范圍，也局限了主體，這種主體與責任之間的對應，是權力清單的另一個本質屬性。

第四，權力清單是對行政權的體系化處理。上面已經(jīng)指出，行政權是相對于立法權、司法權而論之的，也就是說，行政權本身是一個龐大的概念系統(tǒng)。在行政權的概念系統(tǒng)之下，有相對宏觀的權力范疇，也有相對微觀的權力范疇。例如“國務院的職權包括兩個系統(tǒng)：一是國務院各構成部門的職權，如各職能機構、直屬機構、辦事機構等的職權，此類職權在國務院的一些分支性組織規(guī)則中作了規(guī)定……；二是國務院作為一個整體的職權，即由國務院自身行使的職權，《中華人民共和國憲法》第89條對國務院行使的職權作了規(guī)定?！吨腥A人民共和國國務院組織法》以及其他部門行政法的組織規(guī)則中對國務院的職權也作了一些規(guī)定?！边@些權力范疇的存在是與行政機關的體系相對應的。一個國家的行政體系是一個大系統(tǒng)，在這些大系統(tǒng)之中，又分成了若干支系統(tǒng)，在這些支系統(tǒng)之下，又分成了若干子系統(tǒng)。至于一國行政機關體系的系統(tǒng)分成多少個層次，則是由各國的實際狀況所決定的。此外，在行政系統(tǒng)內(nèi)部，有關的機構設置也有著不同的劃分。以我國國務院為例，其就分為職能機構、直屬機構、辦事機構等。從橫向上看，不同層次的機構又有很多不同的職能劃分，如工商、稅務、物價、環(huán)保等等。在一個國家的行政職能劃分中，往往都有數(shù)十種以上的劃分方式。這些都表明抽象的行政權概念對于行政法治而論，是非常空虛的。換言之，行政法治必須將抽象的行政權予以具體化。我們知道，在行政法治體系中，包括諸多不同的行政法典則，僅特別行政法就可以分為“內(nèi)部行政法、外交行政法、交通行政法、經(jīng)濟行政法、財政行政法、法務行政法、教育行政法、國防行政法、僑務行政法、蒙藏事務行政法等等?！笨梢哉f，這些典則都或多或少的與行政權有關。然而，我們同樣無法通過這些典則對行政權有一個較為具體的認知和把握，而權力清單則可以對行政權的這個龐大系統(tǒng)做出體系化的處理。例如，就一個縣的行政系統(tǒng)而論，我們可以通過權力清單將縣政府的權力清理出來，將縣政府各職能部門的權力清理出來。通過這樣的清理，使得行政權有一個相對完整的系統(tǒng)。

二、權力清單在行政法治中的地位

權力清單從其最為具體的法律效果來看，在于對行政權進行有效的控制。行政法作為控權法，控權是其一個較為長久的特征，雖然近年來學者們提出了服務行政、給付行政和參與行政等新的行政法治理念，但在筆者看來，這些行政法治理念只不過是對控權理論的一個轉換形式。20世紀70年代以后，在德國的行政法價值轉換中突出了福利行政下的社會給付理念，并制定了《社會法典》，該法典是部門行政法的構成部分之一，它凸顯了給付行政的特點，然而該給付行政仍然體現(xiàn)了強烈的控權特色。例如，該法典第15條第1款規(guī)定：“根據(jù)州法承擔相關權限的機關以及法律上規(guī)定的疾病保險的主體，對于本法所規(guī)定的所有社會性事務負有向當事人提供信息的義務?！币簿褪钦f，行政法的最高價值還在于對行政權進行有效的法律控制。

就權力清單而論，它對行政權的控制主要表現(xiàn)在下列方面：一是使控權對象明確化。行政法對行政權的控制首先是對行政主體的控制，權力清單中的基本內(nèi)容就包括行政主體，權力清單中的權力是與主體相對應的，而權力清單中的主體則行使具體的權力。在我國傳統(tǒng)行政法治中，控權所針對的是行政系統(tǒng)，這從概念上講是正確的，但又是模糊的.因為它沒有置于控權之下，而權力清單將每一個控權主體作了具體化的處理。二是使控權方式具體化。行政法對行政權的控制是通過一定的方式為之的，從廣義上講，行政程序最能夠體現(xiàn)行政權控制的方式，因為行政程序設置了行政權力的順序、期限、法律效力等。然而行政程序是針對不特定的行政主體而設置的程序規(guī)則，行政程序法是一個普遍意義上的行政法則，不可能對個別行政機關的形式作出個別化的處理，從這個角度上講，行政權力操作性并不十分明顯和具體。而權力清單將一個單一的行政主體所行使的權力作針對性的處理，這便使得控權方式更加方便操作。三是使控權過程嚴格化。行政控權的實施可以從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面進行理解。左潞生曾經(jīng)指出：“行政法是規(guī)定行政組織及行政作用之法。行政法內(nèi)容包括‘行政組織法及‘行政作用法兩大部分。行政組織法以規(guī)定行使行政權主體的組織及其權限為目的，質言之，即規(guī)定各種行政機關的構成及其行使的權限，其中包括政府行政組織及自治團體組織二者，是為行政上‘體的法則。行政作用法以規(guī)定行使行政權主體與其所屬人民的關系為目的，質言之，即規(guī)定行政機關施行公務時，于何種情形下，方能授予或限制人民的權利及課取人民的義務，是為行政上‘用的法則。由此兩種法則，以構成行政法的兩大體系?！盄靜態(tài)的控權集中于對行政權行使的點狀控制，就是將控制對象集中在一個點上，而動態(tài)的行政權控制則是一個線狀的控制，是對整個行政過程進行控制，顯然，線狀的控制比點狀的控制更加科學合理。由于權力清單將行政權作了體系化的處理.通過對行政權中系統(tǒng)權力清單的列舉、支系統(tǒng)權力清單的列舉、子系統(tǒng)權力清單的列舉，使行政權的控制呈現(xiàn)出一個線狀的控制過程，而這種線狀的控制過程，要比傳統(tǒng)的點狀控制過程更加嚴格，使控權內(nèi)容明晰化。

行政權行使中存在著非常復雜的類型劃分，有些行政權的行使是羈束性的，而有些行政權的行使則是自由裁量性的，毫無疑問，權力清單對行政權的控制主要體現(xiàn)在對羈束性的行政權的控制上，因為在羈束性的行政權的行使中，行政主體沒有裁量的余地，所以權力清單對這種權力的控制是非常有效的。那么權力清單如何對自由裁量的權力進行控制是值得探討的問題，至少權力清單將控制這類權力進行了列舉規(guī)定?？梢?，權力清單與控權方式是有機聯(lián)系在一起的，那么從法律形式上或法律類型上來看。權力清單在行政法治中究竟處于什么樣的地位呢？

第一，權力清單具有行政組織規(guī)則的屬性。行政組織法究竟應當規(guī)范什么，在學界是一個有爭議的問題，僅從法律概念上講，行政組織規(guī)則是從靜態(tài)上對行政機關的構成及其連接方式的規(guī)定，它或者應當對行政主體的產(chǎn)生方式作出規(guī)范，或者對行政主體的認知期限作出規(guī)范，或者對行政組織中不同的機構和人員比例作出規(guī)范等等，“行政組織法是關于行政組織的職能權限，編制管理以及公務員錄用管理等內(nèi)容的法律制度?！奔词钦f，行政組織規(guī)則并不一定包括行政職權，如果其包括行政職權，也應當僅僅包括行政職權內(nèi)部的行政分配。然而，我國的行政組織法雖然從目前來看還不夠完善，還存在很多立法上的缺陷，但是無論我國的國務院組織法還是地方各級人民政府組織法都規(guī)定了相應的行政職權。當然目前的規(guī)定還是非常簡單和概括的。行政組織法規(guī)定一定的行政職權并不多余，在我國行政程序法和其他行政行為法還不夠健全的情況下.行政組織法涉及相應的行政職權是合乎邏輯的。但是由于目前我國行政組織法對相關的職權規(guī)定還存在操作上的巨大缺陷，因此權力清單通過對各級人民政府所行使權力的梳理和列舉便補充了我國目前行政組織法在此方面的不足。從這個角度講，權力清單是行政組織法的構成部分，至少可以說.它是對目前我國行政組織法的有效補充。在我國行政組織法不完善的情況下，權力清單所扮演的這個角色對我國實現(xiàn)行政法治有著非常大的價值。

第二，權力清單具有行政行為規(guī)則的屬性。有學者將行政法的構成分為兩大板塊，一是靜態(tài)上的行政組織法，二是動態(tài)上的行政行為法。有學者用“體”的概念來描述行政組織法的特性，而用“用”的概念來描述行政行為法的特性，即是說，行政行為法處于動態(tài)之中。至于行政行為法究竟應當由哪些方面的法律典則構成則是需要探討的問題@，但不爭的事實是，行政行為實質上是行政權力的延伸，是行政權力與行政相對人的結合點，它處于行政執(zhí)法和行政管理的末端，但正是這個末端，使行政權的運作處于相對敏感的狀態(tài)。因為行政權對行政相對人的作用就是通過一個一個的行為而為之的，反過來說，行政行為法就是行政職權運用之法，就是行政主體對行政相對人發(fā)生作用之法。權力清單清理必然包括一個一個的行政權力。而這正是行政行為法所要規(guī)范和調控的問題。權力清單是行政行為法的有機構成，它具有非常明顯的行政行為法的屬性。

第三，權力清單具有行政實體法的屬性?！俺绦蚣仁欠傻囊粋€組成部分，也是法律體系的一個組成部分。作為一種法律規(guī)范，程序與法律規(guī)則或稱實體法規(guī)則不同，有時甚至截然相反。在原始的和不發(fā)達的法律體系中，實體法與程序法融為一體，不可分離。”在行政法中，究竟哪些法屬于實體法似乎是一個有較多爭論的問題，我們可以概括地將行政組織法稱為行政實體法，但行政組織法絕對不是行政實體法的全部。客觀地講，相關部門管理法才是真正意義上的行政實體法，例如土地管理法、稅收征收管理法、產(chǎn)品質量法、治安處罰法、道路交通安全法等等。之所以說這些法律是實體法，是因為它們直接設定了行政主體與行政相對人之間的權利義務關系。行政相對人能做什么不能做什么，行政主體能做什么不能做什么往往都在這些部門法中得到體現(xiàn)。顯然，行政主體在行政法中的權利義務是以行政職權的形式表現(xiàn)出來的.所以凡涉及到行政主體職權行使作出規(guī)范的行政法都是行政實體法。權力清單既清理了行政主體改變行政相對人利益關系的行為方式，也清理了在這個改變過程中行政主體所采用的手段和方式，從這個角度講，權力清單必然是實體性的，把它理解成實體法的構成也是順理成章的。

第四，權力清單具有監(jiān)督規(guī)則的屬性。我國的行政監(jiān)督制度是一種多元化的制度構造，它包括由國家權力機關主導的權力監(jiān)督，由檢查機關主導的權力監(jiān)督，由人民法院主導的權力監(jiān)督，也有行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督制度，如上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督，或下級行政機關對上級行政機關的監(jiān)督，還包括行政系統(tǒng)內(nèi)部所設立的專門的監(jiān)督制度，如審計監(jiān)督和監(jiān)察監(jiān)督。從法律典則的角度來講，我國也制定了相應的監(jiān)督法，其中包括調整人民代表大會常務委員會的法律典則和檢察機關的法律典則。但是我國學界和實務部門普遍認為我國的行政監(jiān)督制度相對比較滯后，主要在于我國的監(jiān)督制度沒有整合成一個完整的體系，這就影響了監(jiān)督過程的操作。說到底，行政監(jiān)督是對行政權行使的監(jiān)督，是行政權行使過程中程序化的監(jiān)督。權力清單由于將行政系統(tǒng)行使的行政權作了具體的列舉，并且使所列舉的行政權公之于行政相對人和其他公眾，這樣行政相對人、利害關系人就可以作為有效的監(jiān)督主體對行政權行使的過程及程序化進行有效的監(jiān)督。由此我們可以說，權力清單有效補充了我國行政監(jiān)督法律體系的不足。

第五，權力清單具有行政程序規(guī)則的屬性。行政程序包括行政上的內(nèi)部程序和外部程序兩個大的范疇。前者是指行政系統(tǒng)內(nèi)部不同行政機關在工作過程中的連接方式，這些連接方式主要是通過程序規(guī)則予以支撐的，例如下級對上級的請示和匯報.上級對下級的命令和指示，在一個行政過程中，上下級之間的連結都必然是圍繞行政職權而展開的。換言之，如果沒有行政職權，上下級之間的關系就會稱其為無源之水和無本之木。后者是指行政主體在對行政相對人以及其他社會主體發(fā)生作用時的行為方式，例如當行政機關對行政相對人的請求作出審批時，就應當按照一定的行為方式而為之，當行政主體對違法的行政當事人進行處罰時，也應當以一定的行為方式為之，這些行為方式包括具體的工作方法、相關的期限以及采取行為的順序等等。而這些內(nèi)容實質上就是有關的程序。筆者曾經(jīng)指出，程序與模式是相輔相成的，某種模式的結果必然導致相應的程序，“在模式的概念的深層意義上包含了程序。一個模式結構的維持也必須依靠若干個程序而一個法律程序也蘊藏在一定的模式之下?！庇捎谖覈形粗贫ǔ鼋y(tǒng)一的行政程序法，這導致絕大多數(shù)的行政行為的作出都是在沒有程序的情況下而為之的，而我國行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政程序也尚未建立起來，所以在我國行政權行使中，上級對下級的控制似乎是絕對的、無條件的。我們認為行政系統(tǒng)內(nèi)部的連接方式和行政系統(tǒng)對外發(fā)生作用的方式都集中在行政權的問題上，目前之所以會出現(xiàn)行政不當和行政濫用職權的問題，與行政程序的不健全是聯(lián)系在一起的。權力清單無論在行政系統(tǒng)內(nèi)部還是在行政系統(tǒng)外部都將相關的職權予以明確，而且讓職權與主體有了對應的關系，這就使得每一個具體行政職權的行使都受一個行政規(guī)則的制約。由此可見，權力清單在某些方面彌補了行政程序的不足.所以說，權力清單在某些情況下也具有了行政程序法的屬性。

三、權力清單與行政法治內(nèi)涵的更新

我國的行政法治與行政法律體系相比，具有一定的滯后性。之所以會形成這樣的格局，關鍵在于行政法本身有主觀與客觀之分?！翱陀^行政法就是指存在于國家實在法之中的規(guī)范文本及其相關規(guī)則。主觀行政法則是指存在于人們意識之中的行政法規(guī)范。這個區(qū)分雖然有些抽象，但是，在行政法實施中確實有主觀方面和客觀方面的區(qū)分。在行政法實施中，客觀行政法可能被付諸實施，但主觀行政法則不一定被付諸實施。”

我們可以將我國行政法治的滯后性概括為三個方面：一則，我國長期以來從相對靜態(tài)上理解和認識行政法治，當我國在2011年宣布我國社會主義法律體系已經(jīng)形成時，也是從靜態(tài)上對我國的行政法治作了一個判斷。行政法治作為國家法治的構成部分，也具有這樣的靜態(tài)性，我們只注重了行政法典則的制定，而沒有重視行政法典則與行政法運行的關系，沒有將行政權運行的過程納入到行政法治的體系中來。這種靜態(tài)的行政法治使我國行政法的形式有著非常大的反差，我們雖然有行政法治的形式要件，但是相對于形式要件，行政法治的實質要件則不夠完善。二則，我們長期以來注重從價值上認知和理解行政法治，行政法治既是我國法律制度的組成部分，也是我國治理體系的組成部分，而我國的治理體系是建立在憲法制度的基礎上的，尤其是我們常常用社會主義的價值判斷來構造行政法治體系的內(nèi)容。由于社會主義的行政法是以管理法為價值取向的，管理法的核心功能就在于行政系統(tǒng)通過高權對社會過程的干預和調控，這與西方的控權行政法有反差。具體來看，我國傳統(tǒng)行政法將規(guī)范的作用基點放在行政相對人一方，而不是放在行政主體一方。誠然，行政法重視價值體系的構造是沒有錯的，但是進入21世紀以后，各國的行政法治都由側重價值轉化為側重技術指數(shù)，就是使行政法治的運作更加符合相應的技術指標。我國近年來在這方面雖然有一定的重視，但總體上講，我國的行政法治仍然牢牢貼上了價值的標簽，這非常不利于我國實現(xiàn)行政法治。三則，我們長期以來注重用政策精神對行政法治進行指導乃至于規(guī)范，在我國法理學中，有關政策與法律的關系有一個基本的理論體系，那就是政策是法律的靈魂，在我們建構法治國家的過程中，也強調了政策的導向作用。過去我們甚至不可以在行政執(zhí)法中理直氣壯地強調法律問題，似乎更愿意用政策的精神指導行政法治過程。近年來，在我國行政執(zhí)法中出現(xiàn)的諸多非理性執(zhí)法，例如選擇性執(zhí)法、專項執(zhí)法，乃至于釣魚執(zhí)法，都與政策對法律的導向作用有一定的關聯(lián)性。

我國行政法治存在的上列三個方面的問題并不是一個局部性的問題，而是一個關系到我國行政法治的進程和質量的問題。令人欣慰的是，十八屆三中全會上中央提出了社會治理的概念，就是將原來的社會管理升華為社會治理，該概念的提出意味著我國的行政法治也要發(fā)生相應的變化。例如原來我們強調在行政法治中行政主體是絕對的主導者，而社會治理的概念則將行政法治的主體予以了非常大的拓展，就是允許其他主體加入到行政法治中來。在傳統(tǒng)的社會管理之下，行政法治突出社會高權的作用和功能，而在社會治理的概念之下，行政法治必須體現(xiàn)公平的價值、廣泛參與的價值等等。應當說權力清單概念的提出與我國行政法治所發(fā)生的這種背景上的變化是緊密聯(lián)系在一起的，反過來說，權力清單也為行政法治內(nèi)涵的更新開拓了空間。

第一，權力清單使行政法治由抽象到具體。1999年憲法第13條修正案確立了我國建設法治國家的方略，與這個方略相適應，行政法治也在行政法學界和行政法治實踐中形成了共識，這個共識就是由傳統(tǒng)的高權行政向平權行政過渡，由行政管理向行政執(zhí)法過渡，由行政法關系的單方面性向行政法關系的對等性過渡。應當說，我國行政法治作為一個新的概念系統(tǒng)已經(jīng)被普遍認可，而且行政法治的若干大的原則和指導思想也已經(jīng)形成。2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》提出：“依法行政必須堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國三者的有機統(tǒng)一；必須把維護最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點；必須維護憲法權威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通；必須把發(fā)展作為執(zhí)政興國的第一要務，堅持以人為本和全面、協(xié)調、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展?！比欢?，這些關于行政法治的原則和指導思想，對于行政法治的實現(xiàn)而論，還處在相對抽象的層面上，還是一個在行政執(zhí)法實踐中需要對具體的規(guī)則和行為方式進行探討的問題?？傮w上講，我們應當將行政法治的原則和指導思想轉化為具體的治理方式和方法，而在行政法治實踐和行政法學界中，對這些方式和方法的思考似乎仍在行政程序的制度和理念中打轉轉，權力清單概念的提出和我們今后對權力清單內(nèi)容的構造，使我們從某個方面找到了行政法治如何具體化的新徑路。

第二，權力清單使行政法治由運作而操作。行政法治的實現(xiàn)，是靠諸多主體的共同作用來完成的，例如，國家立法機關通過制定行政法典則，介入到行政法治的運作中來，國家司法機關通過對行政權的法治監(jiān)督，介入到行政法治的運作中來。而行政主體則通過自己的執(zhí)法行為介入到行政法治的運作中來，其他社會公眾和行政相對人通過行政參與而介入到行政法治的運作中來。因此，社會主體關于我國行政法治的運作已經(jīng)有了普遍認識。但是行政法治的運作同樣是一個較大的概念系統(tǒng)，即是說行政法治要真正實現(xiàn)對社會的治理，它是由若干主體的具體行為而為之的，正是不同的主體在這個過程中的不同行為促成了行政法治的實現(xiàn)。而這些行為實質上所涉及到的是一個操作的問題，就是說每一個行政法治的實現(xiàn)都是通過相應的技術指標來實現(xiàn)的，以行政強制的實施和實現(xiàn)而論，我國立法機關通過立法上的操作在2011年制定了《中華人民共和國行政強制法》，而行政主體則根據(jù)該法的規(guī)則實施對人身和財產(chǎn)的強制措施，行政相對人在這個過程中，為了維護自己的權益，也需要通過對授權的行使來制約強制過程。我國相關的行政法典則對于行政法治的這個運作似乎都有認可，但只有進入到操作層面上，運作才是具體的。有學者在分析行政主體裁量性行政活動對公益的考量時就指出：“但即使在面對一個要審核的事實時，應作為決定條件的事實審核本身又是某個維護公共利益保障措施選擇的結果。例如，人們應確定具有危險性狗品種以避免將其雜交或者對其所有者提出必要的限定，對該類具有危險性的狗種類范圍的確定取決于用于確定危險性的準則；但這種危險性準則本身就是一個限定決定條件的選擇結果。例如，我們要確定動物的侵略性，是簡單地表現(xiàn)為那些大部分襲擊人的動物呢，還是更簡單地根據(jù)狗的大小來區(qū)分.這關系到劃定為具有危險性的狗品種的多少?！睓嗔η鍐胃拍畹漠a(chǎn)生，使我們改變了傳統(tǒng)行政法治中運作的觀念，而將注意力集中在一個行政過程的具體操作上。說到底，行政法治的實現(xiàn)必須通過具體的操作才能得到保障。

第三，權力清單使行政法治由二元而一元?，F(xiàn)代行政法從它產(chǎn)生的那一天起，就帶有明顯的一元化色彩，所謂行政法治的一元化，是指行政法的治理主體只有一個而非兩個或者更多。現(xiàn)代行政法是由自然公正原理派生出來的，該原理表明政府公權是從私權中派生出來的，也就是說私權是固有權力，而公權是派生的權力，這實質上是法國大革命所提出的有關人權的觀念在行政法中的延伸。但是社會主義制度建立以后，由于要通過公權對社會持續(xù)進行設計，對社會關系進行設定，對社會過程進行調控，因此，行政公權在這個過程中起了主導作用。以前以蘇聯(lián)為首的社會主義國家在行政法產(chǎn)生的初期，就強調它的管理屬性，就是認為行政法是行政主體在實現(xiàn)行政管理過程中相關法律規(guī)范的總稱，“管理機關的執(zhí)行活動常常同時是指揮的。因為它以該機關頒布單方權力性命令，包括適用國家強制措施的命令為前提。”但同時，行政法也要在某些方面管理行政系統(tǒng)，如通過行政組織法管理行政機關，通過公務員法管理行政公職人員等，這就使得社會主義國家的行政法有著明顯的二元化傾向。正如我國平衡理論所表達的，“行政法既要治理行政相對人，也要治理行政主體乃至于行政系統(tǒng)”，可以說，我國近30年的行政管理都凸顯了這種治理過程中的二元化。社會治理的概念在一定程度上調整了傳統(tǒng)的治理模式，因為廣大公眾本身就是社會主體，國家公權就是從社會公眾中來的，基于此，作為公權的治理，只能夠治理手上握有權力的主體，而不能夠治理作為權力來源的社會公眾。權力清單概念的提出將治理的核心和焦點集中在行政系統(tǒng)，集中在行政主體，集中在行政公職人員.他們共同承擔著作為公權的行政權的行政職能。對于行政權而論，他們不是多元而是一元的，深而論之，權力清單非常清晰地將治理的重點集中在行政系統(tǒng)身上，這就改變了我國傳統(tǒng)治理模式的二元結構，這是其對行政法治內(nèi)涵的一個重大拓展。

第四，權力清單使行政法治由過程而效果。在行政學理論中，有一個過程管理和效能管理的問題，這兩個管理也被視為行政權管理中的兩個哲學或者管理的方法論。所謂過程管理，是指當行政權對行政相對人和行政事務發(fā)生作用時，將注意力集中在動態(tài)的運作過程之中，行政權在每一個環(huán)節(jié)上都不能夠有所疏漏，過程化的管理有利于強調行政程序在行政執(zhí)法中的地位和價值，行政主體在執(zhí)法和管理中，只要不在具體的環(huán)節(jié)上發(fā)生阻滯，只要是一個完整的行政過程予以完成的，其行為就是合法和合理的。與之相比，效能管理則是另一種管理哲學和管理方法論，它所強調的是行政權運行的實際效果。行政權在運作過程中存在一個投入與產(chǎn)出的問題，依據(jù)效能管理，只要行政主體用較少的投入有了較大的產(chǎn)出，其管理就是合法和合理的。顯然，效能管理沒有在管理的程序、環(huán)節(jié)和其他次要方面做文章，而在管理的最終結果上大做文章，這便是效能管理的基本含義。與行政管理的這種過程理論和效能理論相比，行政法治也存在一個過程控制和效能控制的問題，“行政程序的根本政策問題就是如何設計一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權限的危險，又可保持行政部門需要的有效采取行動的靈活性。行政法所設計的是用來控制和限制政府權力的法律制約?！奔词钦f，我們可以把行政法治的側重點放在行政過程和行政環(huán)節(jié)上，而不是放在行政效能上，我們還可以將行政法的治理放在行政主體對權力行使效果的權衡上，而不去考慮權力行使的細節(jié)問題。毫無疑問，現(xiàn)代行政程序理論所強調的就是行政法治理中的過錯而非效能。權力清單則改變了這樣的治理模式，權力清單將側重點集中在行政主體的權力范疇和權力類型上，它所監(jiān)控的不是某一環(huán)節(jié)，而是整個權力的運行質量，這對行政法治而論，顯然具有新的內(nèi)涵，而這個內(nèi)涵與現(xiàn)代行政效率及其行政法治的社會化是一脈相承的。

（責任編輯 李濤）