摘 要：本文定義了什么是對現(xiàn)有技術(shù)的組合，對于這種特殊類型的發(fā)明的創(chuàng)造性判斷方法進行了探討，并且結(jié)合實際案例進行分析，得出了一種較客觀且較容易操作的判斷方法和說理方式。

關(guān)鍵詞：對現(xiàn)有技術(shù)的組合;創(chuàng)造性;技術(shù)關(guān)聯(lián)

DOI：10.16640/j.cnki.37-1222/t.2015.21.230

1 前言

在實質(zhì)審查中，對專利申請創(chuàng)造性的審查既是重點也是難點，特別是對于一些特殊類型的發(fā)明，審查員在實際審查的操作當中更是難于把握。

2 對現(xiàn)有技術(shù)的簡單變形的發(fā)明的創(chuàng)造性判斷需要考慮的因素

2.1 什么是對現(xiàn)有技術(shù)的組合

對現(xiàn)有技術(shù)的組合，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，選取兩個以上的技術(shù)方案進行組合，構(gòu)成一項新的技術(shù)方案。這與《專利審查指南》[1]第二部分第四章第4.2節(jié)中的組合發(fā)明并不完全相同，組合之后形成的新的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性的判斷結(jié)論與選取的技術(shù)方案是現(xiàn)有技術(shù)并無必然關(guān)聯(lián)，還需要進行深入的分析。

2.2 如何判斷對現(xiàn)有技術(shù)的組合的發(fā)明的創(chuàng)造性

對于對現(xiàn)有技術(shù)的組合的發(fā)明，適用于傳統(tǒng)的“三步法”來對其進行判斷和說理。但是，在此過程中，難點在于將多篇檢索到的現(xiàn)有技術(shù)進行結(jié)合的結(jié)合啟示，這也是申請人和代理人存在爭議的焦點。特別是在確定發(fā)明的區(qū)別特征后，在確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題以及現(xiàn)有技術(shù)給出的結(jié)合啟示的步驟中，如果僵硬地使用該審查標準，通常過程會很難讓人信服，甚至得出不正確的結(jié)論。

此時，我們需要思考四個問題：a.技術(shù)方案1與技術(shù)方案2是否存在技術(shù)上的關(guān)聯(lián)性，這種結(jié)合具有科學依據(jù)嗎？b.技術(shù)方案1與技術(shù)方案2組合的難易程度？c.技術(shù)方案1與技術(shù)方案2分別解決什么問題，組合后形成的新的技術(shù)方案解決了什么問題？d.技術(shù)方案1與技術(shù)方案2分別達到了什么效果，組合后形成的新的技術(shù)方案達到了什么效果？可以看出，與普通的三步法的不同在于，需要考慮技術(shù)的關(guān)聯(lián)性以及組合的難易程度。

[案例]案情：本申請權(quán)利要求為：1. 一種虛擬化服務(wù)的實現(xiàn)方法，其特征在于，該方法包括：接收來自用戶的針對A操作系統(tǒng)的虛擬機的服務(wù)請求，在物理主機的宿主操作系統(tǒng)上創(chuàng)建分區(qū)，并在分區(qū)基礎(chǔ)上進行完全虛擬化創(chuàng)建所述A操作系統(tǒng)的虛擬機;向用戶返回創(chuàng)建的虛擬機信息;所述在物理主機的宿主操作系統(tǒng)上創(chuàng)建分區(qū)為：采用Unix衍生系統(tǒng)中的Zones或Linux中的Containers對所述宿主操作系統(tǒng)進行分區(qū)。

分析：本申請中利用了OS虛擬化技術(shù)高效率的特點，以及全虛擬化強隔離性的特點[2]，希望能在創(chuàng)建虛擬化服務(wù)時能結(jié)合二者的優(yōu)點。對比文件1公開了一種OS虛擬化的技術(shù);而對比文件2公開了一種KVM全虛擬化技術(shù)。按照常規(guī)的三步法，對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，權(quán)利要求2與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征在于：采用Unix衍生系統(tǒng)中的Zones或Linux中的Containers對所述宿主操作系統(tǒng)進行分區(qū)?；诖藚^(qū)別特征可以確定該權(quán)利要求實際解決的技術(shù)問題為：如何實現(xiàn)OS虛擬化。而Unix衍生系統(tǒng)中的Zones或Linux中的Containers[2]是OS虛擬化技術(shù)中的常規(guī)技術(shù)，因而權(quán)利要求2的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

這樣的結(jié)論是否正確？現(xiàn)在，我們從上述需要思考的四個問題入手。第一個問題，從技術(shù)上講，單獨使用一種虛擬化技術(shù)就不可能得到另外一種虛擬化的優(yōu)點，即二者具有技術(shù)上的關(guān)聯(lián)性。第二個問題，二者虛擬化技術(shù)的原理和應(yīng)用場景并不相同，二者并不能簡單組合。第三個問題，OS虛擬化技術(shù)是要解決資源利用率低下的問題;全虛擬化技術(shù)是要解決隔離性的問題，從而實現(xiàn)多種不同的操作系統(tǒng)的運行;組合后的新的技術(shù)方案需要解決的是在提高資源利用率的基礎(chǔ)上也要有高隔離性。第四個問題，OS虛擬化達到的是充分利用資源的效果，全虛擬化達到的是高隔離性的效果;而組合后的新的技術(shù)方案達到的是效率、隔離性兼得的效果。從第三、第四個問題看，似乎還不是很明確?，F(xiàn)在，我們深入分析達到的技術(shù)效果，組合后的新的技術(shù)方案是否是二者的總和？根據(jù)本申請技術(shù)方案的記載，在創(chuàng)建的操作系統(tǒng)分區(qū)之上進行全虛擬化，盡管利用了全虛擬化的強隔離性的優(yōu)點，但是其資源的利用效率在此過程中有所下降，而并不是與完全的OS虛擬化技術(shù)的資源利用效率相同，也就是說，本申請的技術(shù)方案是用部分OS虛擬化技術(shù)的資源利用效率來換取部分的全虛擬化技術(shù)的強隔離，從而達到了效率、隔離性兼得的效果。

基于上述分析，權(quán)利要求2相對于對比文件1實際解決的技術(shù)問題在于：如何在OS分區(qū)上實現(xiàn)全虛擬化。而對比文件2只是簡單的全虛擬化技術(shù)，并非在OS分區(qū)上實現(xiàn)的全虛擬化，現(xiàn)有技術(shù)中也沒有給出在OS分區(qū)上實現(xiàn)的全虛擬化的技術(shù)啟示，即權(quán)利要求2的技術(shù)方案相對于對比文件1、對比文件2是具備創(chuàng)造性的。

3 討論與總結(jié)

對現(xiàn)有技術(shù)的組合的發(fā)明作為一種特殊類型的發(fā)明，其創(chuàng)造性的判斷方法可以按照三步法來進行判斷，但在判斷過程中需要深入思考本文所述的四個問題，從而進行較為客觀、公正的判斷。

參考文獻：

[1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010版[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010（01）.

[2]陳曉.基于Linux Container的Android移動終端虛擬化[J].I138-529，中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫信息科技輯，2014（06）.

作者簡介：張靜（1987-），女，碩士，初級職稱，研究方向：軟件開發(fā)領(lǐng)域-專利審查。endprint