李小明　沈敏

摘要：日本反壟斷法上沒有行政壟斷的定義，但確有行政機關(guān)利用行政權(quán)力排除限制競爭的行為，日本的經(jīng)濟規(guī)制及其統(tǒng)制型經(jīng)濟模式為其行為產(chǎn)生的原因。日本行政限制競爭行為主要表現(xiàn)為行政指導(dǎo)的卡特爾和行政參與的串通招標投標行為。日本采用禁止私人壟斷法和行政法路徑對行政限制競爭行為進行規(guī)制。日本采取行政、民事、刑事責(zé)任立法來規(guī)制行政限制競爭行為。我國應(yīng)堅持行政壟斷規(guī)制專門立法的特設(shè)制度，借鑒日本規(guī)制行政壟斷的經(jīng)驗，并加大對行政壟斷的處罰力度。

關(guān)鍵詞：行政壟斷；行政限制競爭；行政指導(dǎo)；經(jīng)濟規(guī)制

一、問題的提出

行政壟斷規(guī)制是我國《反壟斷法》的重要任務(wù)，《反壟斷法》對此有專章規(guī)定，有第8條、第32條至第37條以及第51條，共計8個條文?！斗磯艛喾ā房偣膊?7個條文，卻用8個條文分別于總則、具體制度及其法律責(zé)任上對行政壟斷作出專門規(guī)定，足見行政壟斷規(guī)制在《反壟斷法》中的重要性。然而，由于我國缺乏深厚的競爭文化土壤，特別是行政制度改革尚未到位，行政壟斷規(guī)制實踐中頗受詬病，批評之聲?？M于耳。因此，行政壟斷規(guī)制制度研究仍具有重要的意義。

日本作為完全的市場經(jīng)濟國家，有厚實的競爭文化，是亞洲最早頒布反壟斷法的國家。日本頒布《禁止私人壟斷及確保公正交易法》后開始并沒有嚴格執(zhí)行該法，政府為發(fā)展經(jīng)濟形成了一個 “統(tǒng)制型”經(jīng)濟發(fā)展模式。二戰(zhàn)后，為了加快向工業(yè)化經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，日本在國內(nèi)實行廣泛的行政規(guī)制，其《禁止私人壟斷法》實施處于消極與停滯階段反而逐步形成了“統(tǒng)制型”的政府規(guī)制模式。此種模式的最大特點是政府對市場功能的替代，即政府通過市場準入限制、價格管制、數(shù)量限制等管制方式直接對微觀經(jīng)濟活動進行全面、深入的干預(yù)，并以實質(zhì)上具有法律約束力的“行政指導(dǎo)”調(diào)控企業(yè)的經(jīng)濟活動[1]。這種模式當(dāng)然不可避免地使日本出現(xiàn)了各種經(jīng)濟壟斷行為，包括政府部門實施的行政性限制競爭行為。為規(guī)制壟斷行為，上世紀70、80年代日本啟動了對行政規(guī)制模式的改革，同時強化《禁止私人壟斷法》執(zhí)法，取得了卓越成效。因此，該法及相關(guān)意見指南成為日本規(guī)范經(jīng)濟秩序極具代表性的法律。鑒于日本與我國為東亞近鄰國家，文化傳統(tǒng)相近并互為影響，特別是在經(jīng)濟發(fā)展的進程中，政府都起主導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展的共同特點，筆者認為，研究日本的反壟斷法立法特別是日本對行政規(guī)制模式的改革及其對行政性限制競爭行為的規(guī)制是非常重要的，有助于修改和完善我國行政壟斷規(guī)制制度。

為此，我們要問的是，日本經(jīng)濟發(fā)展過程中有沒有出現(xiàn)過行政限制競爭行為？日本對行政限制競爭行為是如何規(guī)制的？日本有沒有設(shè)立行政壟斷規(guī)制制度？如果有，其制度形成的原因及背景是什么？日本的規(guī)制制度與我國相比有何異同和優(yōu)劣？日本的立法及實踐對我國規(guī)制行政壟斷制度的修改完善是否有借鑒意義？帶著這些疑問，本文擬通過對日本的立法和實踐進行探討、分析，以為我國立法之完善提供建議。

二、日本規(guī)制行政限制競爭行為立法分析

日本的《禁止私人壟斷法》對規(guī)制行政性限制競爭并沒有作出專門規(guī)定，也沒有關(guān)于行政性限制競爭的專門定義。日本經(jīng)濟法學(xué)者普遍認為“行政壟斷是社會主義體制國家特有的現(xiàn)象，在日本鮮有發(fā)現(xiàn)”。盡管如此，但并不代表日本不存在類似于我國行政壟斷的限制競爭的行為。正如古典經(jīng)濟學(xué)派指出的，無論過去、現(xiàn)在還是將來，政府的限制競爭都是對競爭損害最甚的行為[2]。日本行政限制競爭行為具體表現(xiàn)有兩種形式：行政指導(dǎo)的卡特爾和行政參與的串通招標投標行為。

（一）與行政壟斷相關(guān)的法律概念

1、經(jīng)濟規(guī)制

在我國行政壟斷是指行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除和限制競爭的行為，日本對應(yīng)的概念是經(jīng)濟規(guī)制。經(jīng)濟規(guī)制是指為實現(xiàn)特定的政策目標，政府按一定的法規(guī)、制度等對企業(yè)和國民的經(jīng)濟活動進行干預(yù)、限制的行為[3]。經(jīng)濟規(guī)制是行政規(guī)制中的一種，被認為是行政作用法在現(xiàn)代經(jīng)濟法中的延伸。行政規(guī)制若對經(jīng)濟活動產(chǎn)生排除或限制競爭的效果，則應(yīng)當(dāng)受到《禁止私人壟斷法》的調(diào)整。在經(jīng)濟規(guī)制法中，反壟斷法作為經(jīng)濟秩序法以維護競爭為目的并建立在經(jīng)濟秩序法的基礎(chǔ)上，以協(xié)調(diào)、發(fā)展國民經(jīng)濟為目的，有必要進行各種規(guī)制的經(jīng)濟規(guī)制法也包含其中[4]。日本經(jīng)濟規(guī)制法基本上囊括了所有以發(fā)展國民經(jīng)濟為目的規(guī)制經(jīng)濟的法。由于近代日本采用的體制遠遠落后于西方，為趕超發(fā)達資本主義國家，政府不得不依靠自身力量來培育企業(yè)與市場。以上背景使日本普遍認為，國家對企業(yè)的扶持和統(tǒng)制是理所當(dāng)然，因此競爭法極少被關(guān)注；如此背景下日本企業(yè)的行為活動一切服從政府的行政指令，因此日本不可避免的會出現(xiàn)限制、排除競爭的行為。

2、行政指導(dǎo)

在日本，政府官僚與商業(yè)之間有許多非正式的溝通方式，這些非正式溝通方式的固定化阻礙了禁止壟斷法的實施[5]，行政指導(dǎo)就是此溝通方式中最重要的一種。行政指導(dǎo)是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)一定的行政目的在行政活動中向行政相對人實施的不具有法律約束力但事實上期待相對人履行或者不履行某種行為的活動[6]。日本《行政程序法》第2條第6款將行政指導(dǎo)定義為：“為實現(xiàn)一定的行政目的，行政機關(guān)在其任務(wù)或所掌管事務(wù)（法令上所規(guī)定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)實施的事務(wù)）的范圍內(nèi)，請求特定人作為或者是不作為的指導(dǎo)、勸告、提出意見及其他形式的行為，它不屬于處分”[7]。行政指導(dǎo)并非隨行政法體系的引進而產(chǎn)生，相反該種措施已存在很長一段時間。最初日本并未給行政指導(dǎo)明確的法律定義，直到19世紀60年代由于其廣泛使用才引起了學(xué)者的關(guān)注。

行政指導(dǎo)不具有強制力，行政相對人有意愿選擇是否做出符合行政指導(dǎo)的行為，若行政指導(dǎo)的內(nèi)容使行政相對人的利益受到侵犯，由于其不具有強制的執(zhí)行力，因此行政相對人不能提起行政訴訟，但是為補償損失可以提起國家賠償訴訟。因為行政指導(dǎo)具有行政所需要的靈活性及確保行政需要的彈性，所以實施領(lǐng)域極為廣泛，但實施中也存在著各式各樣的問題。行政指導(dǎo)本應(yīng)由行政相對人自由選擇，但基于政府的權(quán)威性而具有事實上的強制力，一定情況下違背了相對人的意愿。行政指導(dǎo)并非一律受到反壟斷法的規(guī)制，只有當(dāng)其內(nèi)容涉及進入、退出市場、商品價格、數(shù)量、設(shè)備等，且可能限制市場競爭并對市場機制帶來不利影響，如損害市場競爭秩序、侵害經(jīng)營者的權(quán)益，才會受到反壟斷法的規(guī)制。

3、串通投標

串通投標行為是指在招標時（包括共同概算）參加投標者通過事前協(xié)議，事先決定出中標者（預(yù)定中標者）及中標價格，使招標活動完全變成一種形式的行為。串通投標行為有企業(yè)團體型串通投標和行政參與型串通投標兩種形式。企業(yè)團體串通投標的行為適用《禁止私人壟斷法》第8條第1款的規(guī)定：事業(yè)者團體不得實施下列行為，實質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭[8]。行政參與性串通投標指國家工作人員參與了串通活動，也就是國家工作人員、地方的招標企業(yè)及企業(yè)之間相互勾結(jié)，如企業(yè)為了得到邀請而向政治家行賄，公務(wù)員及政治家泄露預(yù)定價格等信息。國家工作人員利用職權(quán)為招標企業(yè)提供信息促使達成價格一致或者分割市場并從中獲利，這種行為實質(zhì)上阻礙了自由競爭，屬于不正當(dāng)限制交易的行為，受《禁止私人壟斷法》規(guī)制。

行政參與型串通投標構(gòu)成要件有三方面，其一，參與主體包括企業(yè)和國家行政人員，國家行政人員的參與是其與一般串通行為區(qū)別的標志。鑒于日本政企之間關(guān)系親密，這也是日本串通投標的一大特色。其二，企業(yè)與行政人員之間有意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)是指相互對其他企業(yè)做出的行為達成一致共識，可以是明示的也可以是默認的。招標時投標者之間通過交換信息決定預(yù)定中標者，其他投標者為使預(yù)定者中標以比其高的價格投標，該行為可以認定是有意思聯(lián)絡(luò)的行為。國家行政人員與企業(yè)合謀共同指定中標人或企業(yè)預(yù)先指定中標人后取得國家行政人員的同意也可以認定是有意思聯(lián)絡(luò)的行為。其三，結(jié)果實質(zhì)性地限制競爭。共謀行為的目的是為了減少競爭，通過對價格、數(shù)量或者其他條件的控制達到支配市場的狀態(tài)。在此類投標行為中，由于企業(yè)團體的違法現(xiàn)象比較突出，日本1995年頒布了《禁止壟斷法關(guān)于企業(yè)團體活動的行動指針》。該指針對違反禁止壟斷法的企業(yè)團體行為作出了明確規(guī)定，該指針對減少企業(yè)團體的違法行為有一定效果，2006年、2009年、2010年分別進行了三次修改，此后一直沿用至今。

（二）行政壟斷的表現(xiàn)形式

由于日本《禁止私人壟斷法》對行政性限制競爭的行為并沒有專門規(guī)定，因此其規(guī)制同樣適用《禁止私人壟斷法》、相關(guān)判例及有關(guān)意見指南。行政性限制競爭行為主要表現(xiàn)為兩種：行政指導(dǎo)的卡特爾和行政參與型串通投標。公正交易委員會發(fā)布了《關(guān)于獨占禁止法和行政指導(dǎo)關(guān)系的指南》[8]，明確了行政指導(dǎo)與反壟斷法的關(guān)系。行政指導(dǎo)如對事業(yè)者的市場準入、商品及服務(wù)價格、數(shù)量設(shè)備等產(chǎn)生直接或間接限制競爭效果是違反反壟斷法的。公正交易委員會和法院的裁決認為，只要經(jīng)營者和經(jīng)營者團體的行為符合反壟斷法的構(gòu)成要件，即使有行政指導(dǎo)也應(yīng)該適用反壟斷法，例如石油卡特爾案件。串通投標行為不可避免，非行政參與型串通行為屬于不正當(dāng)?shù)叵拗平灰椎男袨?，有行政參與下的串通投標由《關(guān)于防止及排除與串通投標有關(guān)的行為的法律》規(guī)制[9]?？梢姡鳛榘l(fā)達的市場經(jīng)濟國家，日本的行政限制競爭的行為的種類相對較少，表現(xiàn)方式更加隱蔽。

2000年日本即查處了一起北海道農(nóng)業(yè)土木工程招標案件。在該案中，北海道上川支廳的業(yè)務(wù)負責(zé)人與旭川土木協(xié)會的事務(wù)局長事前就預(yù)定中標者達成了一致，事后事務(wù)局局長在個別場合將招標機關(guān)的意向轉(zhuǎn)達。該業(yè)務(wù)負責(zé)人確定承包方年間訂單結(jié)果的行為符合預(yù)定中標的行為特點，發(fā)包方事前預(yù)定中標人，投標后根據(jù)該基準選擇中標者。該案件公正交易委員會首次對招標者（行政機關(guān)）進行了現(xiàn)場檢查，在被公正交易委員會勸告之前招標者停止了違法行為。此種行為在中國違反了《中華人民共和國招標投標法》第32條的規(guī)定：投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。此外，該業(yè)務(wù)負責(zé)人把該意向透漏給承包方所在單位以促成該項目的行為符合行政機關(guān)濫用行政權(quán)力實施行政性限制競爭的行為，違反了中國《反壟斷法》第36條的規(guī)定。

（三）日本行政限制競爭行為的法律責(zé)任

壟斷行為的法律責(zé)任主要有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，刑事責(zé)任只在少數(shù)國家中有規(guī)定。日本《禁止私人壟斷法》規(guī)定了上述三種法律責(zé)任。行政責(zé)任主要是行政處分，有排除措施命令及繳納課征金命令。排除措施命令的主要內(nèi)容有公正交易委員會確認中止違法行為且采取糾正措施后，通過自主判斷通知需求者進行經(jīng)營、禁止再次違反、采取措施后向公正交易委員會報告等。課征金的金額與營業(yè)的種類、銷售時間和銷售額有關(guān)，若是累犯，再次處罰時課征金的計算比例將加重。關(guān)于民事責(zé)任，日本最初一直不承認私人針對違反《禁止私人壟斷法》的行為有權(quán)提起停止侵害的請求，該請求權(quán)于2000年修法時得以確認，但僅限于違法行為中的不正當(dāng)交易方法。刑事責(zé)任主要涉及不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗谱?。企事業(yè)團體通過自然人的犯罪除對企事業(yè)團體處以罰金之外，還對自然人依據(jù)反壟斷法進行處罰。刑事責(zé)任有嚴格的適用條件，1990年6月公正交易委員會就下列案件明確了積極地請求刑事處罰實施告發(fā)的告發(fā)方針：實質(zhì)性地限制了一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的價格卡特爾、限制供給卡特爾、分割市場協(xié)定、串通招投標、聯(lián)合抵制及其他違法行為；與反復(fù)實施違法行為的事業(yè)者、行業(yè)以及不服從排除措施的事業(yè)者等相關(guān)聯(lián)的違法行為中，通過公正交易委員會實施行政處分仍然不能達成禁止壟斷法的目的的案件[9]。2003年日本頒布了《關(guān)于排除和防止串通投標等參與行為的法律》，該法從參與主體、行為種類、糾正措施、損害賠償、調(diào)查與懲罰、違法職員的刑事責(zé)任六個方面進行了規(guī)定，新增了職員妨害串通等刑事責(zé)任的處罰規(guī)定，即職員違反法律采取不正當(dāng)?shù)姆椒ㄏ拗聘偁幍目商幰?年以下的有期徒刑[10]。根據(jù)2006年的法律修訂，當(dāng)發(fā)包單位的職員做出妨礙投標公正性的行為時，新增可對其處以250萬日元以下的罰金的規(guī)定。

綜上，行政壟斷涉及的法律責(zé)任有行政責(zé)任、民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任。行政機關(guān)發(fā)布限制競爭的行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)制定者的行為適用《行政程序法》和《關(guān)于禁止壟斷法和行政指導(dǎo)關(guān)系的指南》的相關(guān)規(guī)定。對于行政參與性串通投標中的責(zé)任人，事業(yè)者的行為適用《禁止私人壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)責(zé)任人員的行為依據(jù)刑法、行政程序法或相關(guān)指南進行處罰。行政壟斷若涉及到刑事處罰，通常對個人處以3年以下有期徒刑或500萬日元以下的罰金或者并處，如果被認定有多項違法行為時實行數(shù)罪并罰。目前的案例中，對個人均處緩期執(zhí)行，尚沒有實際執(zhí)行刑罰的判決[11]。

三、中日行政壟斷規(guī)制的立法比較

我國規(guī)制行政壟斷的立法規(guī)定于《反壟斷法》第五章，該法第32條至第37條列舉了各種行政性排除、限制競爭的行為，第51條則規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。我國與日本同為大陸法系，立法體例也一致，但日本沒有行政壟斷的法律概念，然而，筆者仍然認為有必要將行為定義、行為主體、行為種類、法律責(zé)任等方面進行比較。

（一）行政限制競爭行為定義及實施主體的比較

在我國所謂行政壟斷是指政府及其所屬機構(gòu)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為[12]。這些行為之所以被稱之為濫用權(quán)力，是因為他們既不屬于政府為維護社會經(jīng)濟秩序而實施的行政管理，也不屬于政府為實現(xiàn)宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財政政策等經(jīng)濟政策和社會政策[2]。日本沒有法律意義上的行政壟斷，但事實上卻有政府機構(gòu)及公務(wù)人員為幫助企業(yè)獲取利益利用行政權(quán)利實施排除或限制競爭的行為。我國行政壟斷的主體為行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，行政機關(guān)主要有除國務(wù)院外的包括各級政府及所屬部門，法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織具有特定性。因此，行政壟斷實施主體為享有并能實施公權(quán)力的政府部門及有關(guān)組織。日本對行政主體的劃分較我國更細，主要包括：地方公共團體、特殊法人、獨立行政法人、公共組合、行政機關(guān)[7]。日本行政主體的特點程序依據(jù)特別法律而設(shè)立，實體上則具有履行的公共性職能。綜上，我國規(guī)定的主體為行政機關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織，日本的主體形式則更多樣化；雖然兩國規(guī)定的主體形式有所不同，但享有行政權(quán)力，能夠為一定的行政行為卻是共同的。

（二）行政限制競爭行為種類的比較

我國《反壟斷法》第五章列舉的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有：行政機關(guān)濫用行政權(quán)力限定單位或個人經(jīng)營、購買其指定經(jīng)營者提供的商品；行政機關(guān)濫用行政權(quán)力妨礙商品在區(qū)域之間的自由流通；行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排斥或限制外地投標者參與本地的競標；行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)；行政機關(guān)濫用行政權(quán)力強制經(jīng)營者實施違反壟斷法的行為?？梢?，我國的行政壟斷行為從行政措施看是多種多樣的，甚至無法全部列出來；而從受益主體看則主要包括行政機關(guān)為所轄行政區(qū)域、企業(yè)或者個人謀取經(jīng)濟利益三種類型。前者表現(xiàn)為地方保護主義，后二者主要涉嫌為特定企業(yè)或個人謀取非法利益。我國行政壟斷具有豐富的表現(xiàn)形式與我國此前實行計劃經(jīng)濟的歷史背景有關(guān)。在計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動由政府下達計劃；在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中，企業(yè)雖然有了一定的自由，但由于政府仍然宏觀或微觀上管理或控制著經(jīng)濟資源和市場，企業(yè)經(jīng)營不得不從屬于政府從而導(dǎo)致各種行政壟斷行為的發(fā)生。

日本行政限制競爭的行為種類相較我國則較少，前已述及主要表現(xiàn)為行政指導(dǎo)的價格卡特爾和行政參與的串通投標行為。日本行政限制競爭行為之所以主要表現(xiàn)為此二種類型，筆者認為，這與日本政府部門在經(jīng)濟生活中的主導(dǎo)作用是分不開的。雖然，從歷史上看，日本政府為發(fā)展經(jīng)濟過去也大量采用行政規(guī)制手段，這一點似乎與中國曾實施計劃經(jīng)濟類似，即政府均對市場進行大量干預(yù)，但必須意識到以下二個方面的不同：一是日本政府對市場準入及經(jīng)濟資源的控制管理，無論從深度還是廣度上看都不及我國，我國政府部門行使的是控制權(quán)和管理權(quán)，政府部門對企業(yè)經(jīng)營決策的影響是決定性的，因此形成了政府起決定性作用企業(yè)從屬的關(guān)系，行政限制市場和經(jīng)營的方式也就變得多種多樣；反觀日本，由于政府所起的作用并非決定性的，因此政府主要起引導(dǎo)作用而非強制企業(yè)服從。二是從行政行為的法律性質(zhì)上看，我國政府部門的行政限制競爭行為，權(quán)力行使是強制性的，企業(yè)和個人必須服從，其行為也是可訴的；而日本行政規(guī)制下的行政指導(dǎo)對企業(yè)或個人則是非強制性的，市場主體可自愿選擇是否接受，行政指導(dǎo)行為因而是不可訴的。以上二點很好地說明了政府部門與企業(yè)、市場的關(guān)系，即政府對企業(yè)和市場經(jīng)濟的干預(yù)深度和廣度。日本的干預(yù)是遠不及我國的，日本政府主要通過協(xié)商、聯(lián)合、串通、合謀等協(xié)調(diào)方式來達到其目的，主要表現(xiàn)為行政指導(dǎo)的卡特爾和行政參與型串通投標；而我國的行政壟斷則通過強制手段達到目的，政府采用的手段方式是多種多樣的。

值得一提的是，日本1979年頒布了《關(guān)于企業(yè)團體活動的獨占禁止法上的指南》[13]，明確了企業(yè)團體的行為即使涉及行政指導(dǎo)，如果其行為違反《禁止私人壟斷法》的規(guī)定也不影響該法的適用。這說明，面對行政指導(dǎo)下的政企關(guān)系，日本反壟斷法針對企業(yè)和公職人員的目標是非常清楚的，而這當(dāng)然是日本行政指導(dǎo)表現(xiàn)的一類特殊情形。

（三）法律責(zé)任的比較

日本對行政限制競爭的行為規(guī)定的法律責(zé)任有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，并且承擔(dān)法律責(zé)任的主體分別為事業(yè)者、行政機關(guān)、公職人員，對事業(yè)者依據(jù)《禁止私人壟斷法》而對行政機關(guān)及責(zé)任人員依據(jù)行政程序法、刑法、《禁止私人壟斷法》或相關(guān)指南進行處罰。例如，日本查處了1993年2月的社會保險廳進行招標的有關(guān)黏貼付款通知書等標簽的串通投標案件[14]及1995年3月的下水道事業(yè)團體案件[15]。在前案中，社會保險廳的業(yè)務(wù)干部與事業(yè)者串通預(yù)訂中標者，公正交易委員會對負責(zé)業(yè)務(wù)的干部以串通罪處罰，參與串通的企業(yè)負責(zé)人以不正當(dāng)限制交易罪予以刑罰；在后案中，參與串通投標的下水道事業(yè)者工程部副部長被判處8個月徒刑，9家承包企業(yè)分別被判處4000至6000萬日元罰金，17名中標負責(zé)人則分別被判處10個月徒刑[16]。

我國行政壟斷的法律責(zé)任規(guī)定于《反壟斷法》第51條：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。首選，該法條規(guī)定的完全只是一種行政責(zé)任，而且承擔(dān)責(zé)任的主體為行政機關(guān)及其工作人員，不涉及企業(yè)和企業(yè)負責(zé)人；其次，法條規(guī)定的法律責(zé)任只有責(zé)令改正、處分、建議的字眼而沒有罰金、刑罰，這樣含糊的字眼可以說完全弱化了行政機關(guān)及公職人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；再次，更重要的是由于承擔(dān)責(zé)任主體中不涉及企業(yè)及企業(yè)負責(zé)人，因此完全沒有民事責(zé)任的規(guī)定，這就等于為行政壟斷下的獲益企業(yè)大開了方便之門。如此責(zé)任規(guī)定導(dǎo)致上級對下級的監(jiān)督流于形式，毫無疑問擴大了權(quán)力尋租空間，以致于國內(nèi)學(xué)者將該法條稱為“沒有牙齒的老虎”。

可見，在法律責(zé)任制度中，日本處罰的責(zé)任主體、責(zé)任種類、法律依據(jù)是非常清楚的，不僅處罰行政機關(guān)及其工作人員，還包括事業(yè)者及其負責(zé)人，不僅有行政責(zé)任、民事責(zé)任，還有刑事責(zé)任；而我國只針對政府機關(guān)及工作人員，并不包括企業(yè)及企業(yè)負責(zé)人，承擔(dān)的責(zé)任也只是行政責(zé)任，不包括民事和刑事責(zé)任；另外，從法律責(zé)任幅度上看，相較于我國的處罰措施，日本的要嚴厲得多。

四、日本行政壟斷規(guī)制的立法對我國的借鑒

我國《反壟斷法》實施已有5年多，執(zhí)法實踐中主要涉及壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的案件，涉及行政壟斷的非常少。盡管如此，但并不代表反行政壟斷不重要。正如筆者所言，行政壟斷是壟斷行為發(fā)展的最高階段[17]，行政壟斷是所有壟斷形式中危害最大的，它為行政機關(guān)的不當(dāng)權(quán)力披上合法化的外衣，以公權(quán)牟取私利，為權(quán)力尋租提供空間，衍生腐敗甚至犯罪，因此我國必須對行政壟斷規(guī)制立法的進行修改完完善。

首先，應(yīng)當(dāng)肯定我國將行政壟斷規(guī)制立法獨立成章的做法。與日本行政限制競爭發(fā)案少、表現(xiàn)種類少、無行政壟斷定義及專門立法的情形不同，我國行政壟斷案件多發(fā)，表現(xiàn)形式多樣，對經(jīng)濟發(fā)展的損害更為嚴重。因此，行政壟斷作為所有壟斷形式中危害最大的，毫無疑問應(yīng)當(dāng)專門立法對其加強規(guī)制。我國完全有必要明確行政壟斷的定義，對其作出法律定性，劃分其種類和表現(xiàn)形式，完善行政壟斷規(guī)制的法律體系。

其二，我國應(yīng)當(dāng)加強行政執(zhí)法主體行為的規(guī)制，擴大對行政主體強制行為標準的解釋。我國《反壟斷法》第36條規(guī)定了行政機關(guān)不得強制經(jīng)營者從事壟斷行為。強制行為包含發(fā)布行政規(guī)章和行政命令兩種主要方式，然而行政機關(guān)利用其影響力的非強制的方法也可以帶來強制效果。行政機關(guān)利用行政權(quán)力強制實施壟斷行為的方式越來越少，相反利用影響力協(xié)助經(jīng)營者實施限制競爭的行為卻在增加。行政機關(guān)利用其實際影響力，不作出任何公示決定，其行為表現(xiàn)更為隱蔽，這種行為將很難規(guī)制。為此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒日本規(guī)制行政指導(dǎo)下事業(yè)者團體價格卡特爾的經(jīng)驗，明確此種情形下行政行為的作用，規(guī)定行政機關(guān)和企業(yè)及其責(zé)任人員分別應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

其三，完善對行政主體濫用權(quán)力行為標準的解釋。對于濫用行政權(quán)力的條件，人大法工委認為應(yīng)當(dāng)具備兩個要件：具有排除、限制競爭的效果和是否有法律或政策上的依據(jù)。但是，怎樣的行為符合有法律或政策上的依據(jù)，是需要具有具體的依據(jù)還是只要具備一般的行政權(quán)限的抽象依據(jù)？行政主體濫用權(quán)力行為標準解釋沒有明確，像類似行政指導(dǎo)的行為就無法界定是否符合法律或政策上的依據(jù)，我國應(yīng)當(dāng)完善對行政主體濫用權(quán)力行為標準的解釋，盡力規(guī)范行政執(zhí)法主體的行為，我國應(yīng)當(dāng)盡快出臺行政程序法，發(fā)布可能誘發(fā)類似日本行政指導(dǎo)價格卡特爾的行為指南等[13]，嚴格規(guī)范行政機關(guān)的行為，以豐富和完善行政機關(guān)濫用權(quán)力行為界定的制度體系。

最后，借鑒日本的立法，我國應(yīng)當(dāng)調(diào)整處罰機制，擴大承擔(dān)行政壟斷法律責(zé)任的主體范圍，加大對行政壟斷的處罰力度。目前，我國處罰行政壟斷是由上級機關(guān)批評建議，這種沒有威懾力的處罰措施，對行政機關(guān)的行為難以產(chǎn)生約束作用。借鑒日本從刑事、民事、行政三種角度處罰行政限制競爭行為的主體外，我國也應(yīng)當(dāng)制定嚴格的處罰措施，考慮對行政責(zé)任人設(shè)立行政、民事、刑事三方面處罰，并且將承擔(dān)責(zé)任的主體范圍從行政機關(guān)及其責(zé)任人員擴大到企業(yè)及其責(zé)任人員。只有這樣，我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷的立法才會更為有效。

五、結(jié)論

在我國當(dāng)前濫用行政權(quán)力限制競爭十分普遍的國情條件下，行政壟斷的立法成為我國反壟斷法中的創(chuàng)設(shè)性舉措，規(guī)制行政壟斷也成為我國反壟斷法的重要任務(wù)。日本《禁止私人壟斷法》立法對我國有著重要的借鑒意義。與我國不同，日本并沒有在法律上定義行政壟斷，但卻有事實上的行政限制競爭行為并對此種行為作出了有力的規(guī)制?；谌毡緡?，日本行政限制競爭行為主要表現(xiàn)為行政指導(dǎo)的卡特爾和行政參與的串通招標投標行為，而我國行政壟斷案件多發(fā)，表現(xiàn)形式多樣，對經(jīng)濟發(fā)展的損害更為嚴重，因此我國有必要堅持行政壟斷規(guī)制單獨立法，為其專門定義，劃分種類，使規(guī)定系統(tǒng)化。同時，我國還應(yīng)當(dāng)借鑒日本的經(jīng)驗，將行政指導(dǎo)納入行政壟斷范疇。日本對其行政限制競爭行為采取私人壟斷禁止法及行政立法對行為主體分別進行規(guī)制，我國應(yīng)當(dāng)借鑒這種規(guī)制路徑。日本為規(guī)制行政限制競爭行為設(shè)置了行政、民事、刑事責(zé)任在內(nèi)的比我國更為嚴格的法律責(zé)任。對此，我國也應(yīng)當(dāng)借鑒，明確行政壟斷的行政、民事責(zé)任，并將刑事責(zé)任作為立法方向，必要時為其增設(shè)刑事責(zé)任。

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Abstract： Administrative monopoly is not be particularly defined in Japanese Anti-Monopoly Law， but Administrative restriction of competition really exists during the economic development in Japan because of its economic regulation and government controlled economy. Cartel of administrative guide and administrative collusive bidding are mainly forms of administrative restriction of competition in Japan. Administrative restriction of competition is be dividedly regulated pursuant to Japanese Anti-Monopoly Law and administrative Law in Japan， and could be punished by administrative， civil and criminal liabilities. Administrative monopoly regulation should be particularly kept in Chinese Anti-monopoly law， administrative guide also be treated as one of administrative restriction competition. China should reconstruct the way of regulation of administrative monopoly with a more severely punishment.

Key words： Administrative monopoly；Administrative restriction of competition；Administrative guide；Economic regulation